论当代西方国际法的走向/吴越

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 01:38:06   浏览:9253   来源:法律资料网
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论当代西方国际法的走向

Introduction to modern western public international law

吴 越 西南政法大学特聘教授,法兰克福大学法学博士




原载 [德] 魏智通 主编,国际法,吴 越,毛晓飞译,
北京,法律出版社2002年10月版
(德国法学教科书译丛;网上法律书店在线书目):中文版导论
中国公法网以及中国政治学网转载
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内容提要

本文在总结当代西方国际法的基础上,认为当代国际法与国内法的关系是以"二元论"为基础的,国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然,在民主与人权的理解上,发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的,则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外,在研究当代西方国际法时,应当重视欧洲大陆的国际法与美英国际法思想间的微妙差异。

Abstracts

This paper, starting from an introduction to modern western public international law, holds that the relationship between public international law and law of states still bases on the theory of dualism. The main topics of modern public international law are international peace keeping and armed conflicts, the dilemma between development and environment protection, democracy and human rights. Of course, the industrial countries and the developing countries have different values regarding the conception of democracy and human rights. The main objects of modern public international law are international cooperation, dialogue and reform. The difference between the continental Europe and Anglo-American countries should not be omitted by studying western public international law.

关键词

国际法、国际法与国内法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、 民主与人权 国际合作、对话与改革

Keywords

public international law, relationship between public international law and law of states, international peace keeping and armed conflicts, development and environment, democracy and human rights, international cooperation, dialogue and reform



引 言
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应当说,国际法并非"西方"的专利。中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例,从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出,中华法系的国际法思想始终是以和平为主旋律的,狭义的战争法即"战中之法"居于次要地位,战争并非目的,而是手段而已。即使战争不能避免,仍然要受到习惯法的约束。从"两国交兵,不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来,中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则是何等相似。然而,在世界近代史中,璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界,西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际法也就成了"西方"的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中,其他法系、包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。

二次世界大战结束后,随着"民族自决权"的觉醒,殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后,世界格局出现了巨大的转变,当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认,当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转,时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比,全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系,寻找自己的地位。在这样的背景下,也就有必要了解当代西方国际法的走向。
一、国际法的起源、本质及与国内法的关系
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西方学者看来,当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的"万民法"[2],它是"市民法"[3]的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系,而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的,其内容则十分广泛,它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期,人们开始采用"民族间的法"[4]的称呼,德国至今保留了这一提法[5]。到公元17、18世纪的法国时代,欧洲才始采用"国家间的法"[6]这一称谓。到20世纪,人们才正式采用"国际公法"[7]术语。

上述概念的演变表明,随着国家地位的固化,国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元,或者说国家可以建立秩序[8],而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义,但它们仍然是以承认国家主权为前提的;这些组织尚不能代替国家的存在。因此,"国际法"的本质就是国家间的法。与国内法不同,国家不但是国际法的制定者,也是国际法的实践者,换句话说,国家既是国际法的裁判,又是国际游戏的表演者,这是因为国际法缺少国内法那样的"自上而下"的权威,尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大,尤其是国际组织作用的增强,个人的国际法地位提高,但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此,我们不能将联合国理解为国家的"家长",联合国也非"世界国"或者"理想国",因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此,国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础,国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话,乃"己所不欲,勿施于人"也!

明确了国际法的本质,就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定,"国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代,已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为,国际法与国内法秩序是统一的,国际法因此当然地在国内具有效力。但是,尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为,法是某种超然的存在,是神的意志或者自然的法则,因此,神的"法"或者自然的"法"当然是统一的,不容凡人分割[11]。相比之下,"二元论"[12]更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为,国际法与国内法系统是彼此独立的,因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的,它是指国家通过立法将某个国际法规范"转化"为国内法规范,转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的,但是分别属于国际法与国内法,彼此的效力范围仍然是清楚的。

二元论的分歧主要体现在对"强行法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为,国内法的效力级别低于强行法[16]。笔者认为,对这个命题要从两方面分析。首先,对于什么是强行法,尚未有一个公认的定义,相应地,强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法(这大约是没有问题的),那就等于说,没有任何的国际"强行法"能够违背国家主权。即使国际组织(如联合国)宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效,也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认,然而在该国内部,该法律仍然是有效的,除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权,倘若这样,不就正好违背了"国家主权平等"这一强行法原则吗?因此,"强行法"不是否定二元论的依据,不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。
其次,在研究国际法与国内法关系时,对"国内法"也要作进一步的划分。在国内法中,宪法是国家的根本法,它不仅是制定一般法律的依据,而且也规定了其自身与国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际法与国内法的关系是,首先是研究国际法与宪法的关系。笔者认为,在国内法中,任何国际法规范的效力均不得高于宪法的效力。换句话说,即使国际强行法也不得对抗宪法[18]。这与宪法本身是否与强行法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立主权,但是国家也不可能置国际共同利益于不顾,因此立法者在确立宪法的内容时,客观上必须考虑国际法上的一般法律原则,这就是对国家的客观"强制"或者说宪法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪法权威的依据,原因在于一旦宪法内容确立下来,即使其个别规范违背国际法,在立法者没有修改该规范之前,它在国内就是有效的,至于其他国家是否承认,则不影响其国内效力。例如,我国已经加入世界贸易组织,我国就应当按照世界贸易组织的法规的要求来完善国内的立法。但是现行的法律在修改之前,它在中国境内仍然有效的法,人民法院也不得以国内法与世界贸易组织的法律相抵触为由拒绝适用国内法[19]。当然,中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过,正如德国学者所指出,不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义,国家在对待国际法规范时,并没有固守某个理论,而是采取了灵活的态度[20]。

二、当代西方国际法的主题与旋律
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民政部关于印发《全国土葬改革工作“八五”计划和今后十年规划》的通知

民政部


民政部关于印发《全国土葬改革工作“八五”计划和今后十年规划》的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局:
现将《全国土葬改革工作“八五”计划和今后十年规划》印发给你们。请结合当地实际情况制定实施方案,报经省、自治区政府同意后施行。

附:全国土葬改革工作“八五”计划和今后十年规划
一、“七五”计划期间土葬改革状况
“七五”计划期间,特别是自第二次全国殡葬工作会议提出强化土葬改革、建立土葬服务体系的任务以来,由于各地党委、政府的重视及民政部门的努力,我国的土葬改革工作呈现出好的势头。据不完全统计,已建立公益性公墓10.6万多处,普及率达14%,经营性公墓200多处;土葬殡
仪馆或殡管所100多个;红白事理事会40 多万个,普及率达52%。但是,发展很不平衡。在一些地方, 土葬改革工作尚未引起重视,抓得不力,处于放任自流状态;乱埋乱葬现象还十分严重(据估计, 全国乱埋乱葬的坟头约有1亿多个);既无统一规划,又未建立土葬服务和管理体系;封建
迷信丧葬用品充斥市场,搞封建迷信活动和大操大办现象还相当普遍;半数以上的红白事理事会发挥作用差或不起作用。总之,在这些地方,党中央关于在城乡开展移风易俗活动的要求尚未得到落实,国家规定的土葬改革任务尚未进行,乱埋乱葬现象严重。这不仅占用大量耕地,而且还耗
费大量人力、财力;既不利于群众的生产、生活,又破坏生态环境,污染社会风气,毒害人们灵魂,影响社会主义物质文明和精神文明建设。为使土葬改革工作在“八五”期间和今后十年有一个较大发展,根据《中共中央关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》和《中共中央关于进一
步加强农业和农村工作的决议》精神,制定本规划。
二、指导思想和基本任务
土葬改革的指导思想是,克服乱埋乱葬现象,破除封建迷信倡导文明节俭办丧事,为经济建设服务,为社会主义精神文明建设服务,为实现党的总路线和总任务服务。基本任务是,在城镇实行殡仪服务社会化,逐步解决城镇群众办丧事难的问题;在农村消除乱埋乱葬和搞封建迷信、大
操大办现象,实现遗体埋葬公墓化,丧葬习俗文明化。
三、工作目标
(一)村级公益性公墓,“八五”期间发展到20万处,普及率达到26%; 到本世纪末发展到38万处,普及率达到50%。
(二)土葬改革区的县城所在地兴办经营性公墓,“八五”期间发展到500处, 普及率达到30%,即每省(自治区)平均三分之一的县城有经营性公墓; 到本世纪末发展到1000处,普及率达到60%,即每省(自治区) 平均二分之一以上的县城有经营性公墓。
(三)在村委会、居委会建立红白事理事会一类的群众自治组织。“八五”期间发展到50万个,普及率达到60%;到本世纪末发展到60万个,普及率达到80%。
(四)在县城所在地兴办土葬服务殡仪馆(站),“八五”期间发展到500个, 普及率达到30%;到本世纪末发展到1000个,普及率达到60%。
(五)丧葬用品管理。“八五”期间,70%以上的县实行统一管理, 并积极创造条件建立丧葬用品生产和销售服务公司(中心)或专营商店;到本世纪末,90% 以上的县达到上述要求。丧葬用品市场基本消除带有封建迷信色彩的丧葬用品。
四、主要措施
(一)各地从实际出发,按照本方案的精神,制定本地区的“八五”计划和今后十年规划,并组织实施。在落实计划过程中,区别不同地区和不同情况,先行试点,通过典型引路,分类指导,逐步落实。
(二)积极做好深入细致的宣传教育工作,宣传土葬和丧俗改革的现实意义和深远意义,提高广大干部和群众参加土葬改革的积极性,使这项利国利民、造福子孙后代的改革成为群众的自觉行动。
(三)走社会化的路子,主动争取各级党委、政府的支持和有关部门的配合,实行综合治理。将土葬改革列入地方的基本建设规划,努力争取财政部门的支持。财政开支有困难的,可以采取地方财政拿一点、民政部门自筹一点、社区内各大单位集资一点的办法。在城镇可以租房办殡仪服
务站,先服务,后建设,用群众的钱为群众办事。提倡火化区有经济实力的殡葬事业单位到土葬改革区兴办经营性公墓和开展土葬服务。
(四)按照党中央、国务院的要求,激励共产党员,特别是各级领导干部起表率作用,用他们的模范行动带动群众。



1992年7月24日

内蒙古自治区按比例安排残疾人就业办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区按比例安排残疾人就业办法


内蒙古自治区人民政府令

第 79 号

《内蒙古自治区按比例安排残疾人就业办法》已经自治区人民政府1996年第十六次常务会议通过,现予发布,自1997年1月1日起施行。

自治区主席 乌力吉
1996年11月1日

第一条 为了保障残疾人劳动的权利,根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》,制定本办法。
第二条 本办法适用于自治区内的机关、团体、企业事业组织、城乡集体经济组织和符合下列条件的残疾人:
(一)是自治区常住人口;
(二)达到法定就业年龄;
(三)有一定劳动能力并有就业要求;
(四)持有《中华人民共和国残疾人证》。
第三条 残疾人联合会受同级人民政府委托,主管本行政区域内的按比例安排残疾人就业工作,劳动、人事部门要积极做好职责范围内按比例安排残疾人的就业工作,计划、财政、民政、统计等部门,应当予以支持和配合。
残疾人联合会设立的残疾人劳动服务机构,具体负责按比例安排残疾人就业的组织、管理和服务工作,并受同级劳动、人事部门和上级残疾人劳动服务机构的业务指导。
第四条 自治区内的机关、团体、企业事业组织和城乡集体经济组织,应当按照不低于本单位在职职工总数的15%的比例安排残疾人就业。按比例计算达到05人以上不足1人的,安排1人。安排1名盲人或者重度残疾人就业,按2人计算。
鼓励城乡个体工商户安排残疾人就业。
各有关部门应当鼓励和帮助残疾人集体从业、个休经营,并按照国家规定给予税收减免优惠和其他方面的扶持。
第五条 各单位应当根据本单位的工作实际,选拔适宜的工种和岗位安排具备条件的残疾人就业。
单位安排残疾人就业,由各级残疾人劳动服务机构推荐,也可以自行向社会依法录用。录用后报当地残疾人劳动服务机构备案。
对于国家分配的各级各类学校的残疾毕业生,接收单位不得因其残疾拒绝接收;拒绝接收的,当事人可以要求有关部门处理,有关部门应当责令该单位接收。对未列入国家分配计划的残疾毕业生,在适宜的工作岗位上同等条件优先照顾、录用。
设立按摩科室的医疗单位,必须优先录用有按摩技术的盲人从事按摩工作。
第六条 残疾人劳动服务机构,应当有计划地对失业残疾人进行职业培训。安排残疾人就业的单位,必须依法对残疾职工进行职业培训。
各类职业培训机构,应当为残疾人提供各种职业培训,并给予适当照顾。
残疾人应当积极参加和接受职业培训,增强就业能力。
第七条 建立按比例安排残疾人情况年报制度。单位应当于每年1月将本单位上年度安排残疾人的统计报表报送同级统计部门和残疾人劳动服务机构。统计报表由自治区残疾人劳动服务机构统一印制。
第八条 安排残疾人就业达不到规定比例的单位,应当于每年1月向残疾人劳动服务机构缴纳残疾人就业保障金。每少安排1人,每年按照所在旗县(市、区)职工上年度平均工资额缴纳残疾人就业保障金。按规定比例计算安排残疾人不足05人的单位,也应当缴纳残疾人就业保障金。
第九条 机关、团体、事业单位缴纳的残疾人就业保障金从预算经费或者收支结余中列支,企业、城乡集体经济组织缴纳的残疾人就业保障金从管理费中列支。
第十条 自治区残疾人劳动服务机构负责国家驻自治区单位、自治区所属单位、部队所属企业残疾人就业保障金的收取、使用和管理;盟市残疾人劳动服务机构负责盟市所属单位和股份制企业残疾人就业保障金的收取、使用和管理;旗县(市、区)残疾人劳动服务机构负责本行政区域内其他单位残疾人就业保障金的收取、使用和管理。
上级残疾人劳动服务机构根据需要,可以将其部分残疾人就业保障金收取工作委托下级残疾人劳动服务机构办理。
盟市残疾人劳动服务机构收取的残疾人就业保障金,每年按当年收取额的10%上缴自治区残疾人劳动服务机构调剂使用。
第十一条 残疾人劳动服务机构有权对单位按比例安排残疾人就业情况进行审查,向达不到规定比例又未缴纳残疾人就业保障金的单位,发出《残疾人就业保障金缴纳通知书》。达不到规定比例的单位,应当按《残疾人就业保障金缴纳通知书》的要求在30日内缴纳残疾人就业保障金。
第十二条 单位经费困难或者生产经营发生严重困难的,可以向残疾人劳动服务机构提出申请,经同级财政部门会同残疾人联合会批准后,缓缴或者减免残疾人就业保障金。未经批准逾期不缴纳的,对逾期不缴纳的部分按日加收5‰的滞纳金。
第十三条 残疾人就业保障金的使用范围:
(一)补贴残疾人职业培训费用;
(二)奖励超过比例安排残疾人就业的单位及为安排残疾人就业做出显著成绩的单位;
(三)有偿扶持残疾人集体从业、个体经营;
(四)适当补助残疾人劳动服务机构经费开支;
(五)直接用于残疾人就业工作的其他开支。
残疾人就业保障金必须按照前款规定的用途使用,任何部门和单位不得平调或者挪作他用。
第十四条 残疾人就业保障金实行财政专户储存,专款专用,其使用由财政部门审批,并接受同级财政、审计部门的监督检查。
残疾人劳动服务机构应当建立健全残疾人就业保障金的财务管理制度,配备专职人员负责残疾人就业保障金的收支管理。
收取残疾人就业保障金,必须使用自治区财政部门统一印制发放的《残疾人就业保障金专用票据》,并加盖残疾人劳动服务机构印章。
第十五条 对在按比例安排残疾人就业工作中作出显著成绩的单位和个人,各级人民政府及其有关部门、各级残疾人联合会应当给予表彰和奖励。
第十六条 对拒不缴纳残疾人就业保障金的单位,由残疾人联合会受同级人民政府委托给予警告,可以并处1000元以下罚款;在实施行政处罚时,应当责令其限期缴纳残疾人就业保障金和滞纳金。
第十七条 当事人对处罚不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由残疾人联合会申请人民法院强制执行。
第十八条 各级财政部门应当每年在预算内安排一定专项经费用于持持残疾人就业,对集中安排残疾人就业企业的贷款,可以酌情给予适当贴息。
鼓励单位和个人为残疾人就业、解困捐赠资金和物资,残疾人联合会可以为残疾人就业组织募捐。
第十九条 本办法具体应用的问题,由自治区残疾人联合会负责解释。
第二十条 本办法自1997年1月1日起施行。