企业间变相融资的主要表现形式及对策分析/刘京柱

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 09:04:32   浏览:8415   来源:法律资料网
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企业间变相融资的主要表现形式及对策分析

刘京柱 李召亮


当前,一些企业为规避“企业之间不准相互借贷”的禁止性规定,采取了较为隐蔽的方式进行变相融资,以逃避人民银行的监管,扰乱了国家的宏观金融管理秩序,极易造成企业间新一轮“三角债”的产生。
据日照中院近年来所审理的民商事案件分析,当前企业间逃避法律、变相融资的主要表现形式有以下几种:
一、“挂羊头卖狗肉”,以联营为名,行借贷之实。如在联营合同中订立“保底条款”,联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润。这种名为联营,实为借贷的联营合同,是违反金融法规的无效合同。
二、“移花接木,釜底抽薪”,企业开办单位投资转借贷。有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。在股东全部缴纳出资后,必须经法定的验资机构验资并出具证明。有些股东为躲避投资风险或根本不欲出资,在公司设立时,临时将出资货币打入拟设立有限责任公司的临时账户,待验资后再全部抽回,并收取一定比例的利息。有的母公司在与子公司的往来账中将其出资以子公司借款的方式挂账。
三、融资租赁业务中出租人与承租人只融资不融物。融资租赁的特点之一是以融物代替融资,但是有的金融租赁公司却与承租人借设备租赁之名行拆借资金之实。其主要规避手法为出租人与承租人订立融资租赁协议后,由出租人直接将设备款借与承租人,承租人以偿付租金的形式还本付息;有的尽管也订有供货合同,但仅为形式,实际上仍直接或间接的履行借贷合同。
四、“红杏出墙”,农村合作基金会跨社区、超服务范围发放贷款。农村合作基金会是为社区内农民、农业提供服务的资金互助组织,不是金融机构,不能办理存贷款业务,但事实上不少农村合作基金会背离办会宗旨,以招股名义高息吸收存款,高息向城镇集体所有制企业及国有企业发放贷款,成为扰乱金融秩序的一个重要因素。
五、利用信用卡透支协议高息拆借资金。信用卡持卡人只能在规定限额、期限内进行消费用途透支。一些银行成立独立核算的信用卡部,绕开信贷规模的控制,利用一些企业急于借贷的心理,同企业订立信用卡透支协议,发放高息贷款,进行变相抵押担保普通贷款业务,实际已与信用卡业务貌合神离。
六、证券回购买空卖空。证券回购是指债券持有人在卖出一笔证券的同时与买方签订协议,约定一定期限和价格,买回同一笔债券的融资活动,买卖双方必须是金融企业,买卖的债券必须是国库券和金融债券,回购方必须有百分之百属于自己所有的债券。实际业务中,许多证券回购已演变为单纯的资金拆借,与证券买卖大相径庭。
七、典当行脱离实物质押发放当金。典当行必须以实物质押的形式为非国有中小企业和个人提供临时性贷款,不得经营吸收存款和资金拆借业务。目前典当业务发展很不规范,有的非经人民银行批准成立,有的根本达不到法定最低资本金的要求,特别突出的是典当业务脱离实物质押的要求,变相地开展银行业务。如某商业开发公司1995年5月与日照市某典当服务行订立典当契约,开发公司以五十铃车一辆作当物典取当金7万元,当期两个月,月当息20%,但开发公司只将车辆保险单正本交存典当行抵押,车辆仍然由开发公司管理使用,典当期满后开发公司未付清当金及利息,典当行诉至法院,法院审理认为保险单并非当物,真正当物五十铃车典当行并未实际占有,因而认定典当契约无效。
企业间规避法律、变相融资的社会危害性已逐渐为人们所认识,有关金融主管部门也对其规定了一些防治措施。但是从实践中反馈的情况表明,尽管有关金融法规已三令五申不准企业之间相互借贷,但一些企业却依然我行我素,采取“打擦边球”等更加隐蔽的手法来规避法律的禁止性规定,达到变相融资、非法借贷牟利、投机的目的,因此,我们认为,在整顿金融秩序,清理非法融资上应该标本兼治,重在治本。应该看到,有的非法融资纠纷各方因担心公了“两败俱伤”,已不愿诉诸司法部门解决,埋下了金融风险的隐患,因此,在重申制裁措施的同时应注重引导、规范,防患于未然。(注:本文写作于1997年,作者单位:山东省日照市中级人民法院,协助录入人:徐楠)


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劳动部关于加强矿山工业卫生监察工作的通知

劳动部


劳动部关于加强矿山工业卫生监察工作的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部委、直属机构:
党和政府历来十分重视矿山职业病的防治工作。1987年颁发了《中华人民共和国尘肺病防治条例》,近年来又相继颁布了《中华人民共和国矿山安全法》和《中华人民共和国矿山安全法实施条例》等一系列法律、法规。为了更好地贯彻落实国家的有关法律、法规。确保矿山职工的
人身健康,根据当前矿山职业危害严重的实际情况,对加强矿山工业卫生监察的有关工作通知如下:
一、各级劳动行政部门的安全卫生监察机构要切实履行对矿山职业危害的监察职责,加大矿山工业卫生的监察力度,督促矿山企业依法建立健全各项有关规章制度,要明确矿山企业负责人(包括矿务局、矿山公司负责人)对本单位的尘肺病以及职业危害防治工作负有直接责任。
要督促矿山企业完善各项粉尘防治措施,使本单位的产尘作业场所达到国家或行业卫生标准,对一时难于达到标准的作业场所,必须切实采取措施,制定整改方案,尽快达到国家或行业卫生标准。同时,要督促矿山企业加强对作业人员的个体防护,配齐用好防尘口罩等各种有效的个体
防护用品。
二、要严格检查矿山企业安全专项技术措施费用的提取和使用情况,确保防尘技术措施费用专款专用,切实改善矿山的劳动作业条件。
三、要督促和检查各矿山企业继续深入开展和推广呼吸性粉尘检测技术、呼吸性粉尘危害程度分级,加强矿山粉尘危害的治理工作。对粉尘危害严重的矿山企业要督促制定防治工作计划和整改实施方案,采取有效措施切实减少粉尘危害,降低尘肺病发病率。
四、要加强防治职业危害的宣传,督促和检查矿山企业对接触粉尘作业环境的职工进行防尘知识的培训教育和考核工作,使企业职工了解粉尘的危害及治理粉尘危害的责任和权利,监督和配合企业做好粉尘危害防治工作。
五、要加强对矿山建设“三同时”中《矿山设计安全卫生专篇》的审查,特别要加强对防、降粉尘和噪声等设施的监督检查。对于没有防、降粉尘和噪声等设施或设施不完善的,劳动部门不得同意批准设计和不得同意竣工验收。对于不顾职工人身健康,不符合国家和行业有关卫生标准
、规范的建设工程,强行施工或投产的有关单位和责任人员要依法从严查处。
六、要重点加强对粉尘作业点的检测工作以及对井下风量、风质、风速和作业场所劳动条件的监督检查,发现问题应依法予以纠正。
七、各地劳动部门应积极会同卫生行政部门根据本地实际情况制定防尘设施的鉴定和定型制度,并加强对防尘设施使用及运行情况的监督。
对矿山企业违反国家有关矿山工业卫生法律、法规和规定,劳动部门应视情节轻重,依法给予警告、限期治理、罚款或停业整顿的处罚。矿山企业负责人由于对粉尘防治管理玩忽职守,致使国家和人民利益遭受损失的,应依法追究其责任,情节严重的提请由司法机关追究刑事责任。



1997年5月26日
表见代理的司法认定

冯明超


表见代理制度是传统民法上代理制度的一个重要组成部分,其目的在保护相对人的合法利益,维护交易安全,促进民事流转的顺畅进行。合同法第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”但司法实践中越来越多的表见代理案例表明,无权代理人借代理之名行侵占财物之实,相当多的“本人”被法院判令承担民事责任。有的法院为了加强对相对人合法利益的保护,提出“追偿”一说,只要能与表见代理沾上边都认定为表见代理,由本人向相对人给付后,再按照侵权之债向无权代理人追偿。笔者认为姑且不说本人能否从行为人处追回财物而蒙受巨大损失,单就“追偿”一说缺乏理论支持,于法于理都不通,与表见代理制度的宗旨和公平原则明显相悖。还有的部分法院不能准确把握表见代理的三个构成要件,只注意到代理权的客观表象,疏于对第三人的善意过失进行严格审查,导致错判,甚至与 “本人” 毫无关系的犯罪行为 ,也被法院判令对犯罪人的行为承担民事责任的也不鲜见,这给有的当事带来的完全就是一场灾难。为何会出见这种情况?这是因为我国关于表见代理制度的民事立法和理论研究还是比较滞后,这种滞后给审判实践带来了一些困难和问题,法院在审里中因对该制度理解不透,本文拟就表见代理的认定进行探讨,以期有益于审判。

一、表见代理的构成要件
表见代理的三个构成要件,应认定为表见代理。即,一是无权代理人没有获得本人的授权;二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征,即行为人具有有代理权的客观表象;三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”,包括两个方面的含义:第一,相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二,相对人并无过错,即相对人已尽了充分的注意,仍无法否认行为人的代理权。一般而言,相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之,或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权,不能成立表见代理,即本人对此不负授权人的责任。

二、表见代理与狭义的无权代理的区别
从实质上讲,表见代理是一种无权代理,但是与合同法第四十八规定的狭义的无权代理有明显的区别。首先,从被代理人的角度看,表见代理与狭义的无权代理是一致的,即代理人所实施的行为超越代理权,或者没有代理权,或者代理权已经终止。但是从相对人的角度看,表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别:表见代理具有有权代理的全部要件,相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是否超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为;狭义的无权代理是指被代理人、代理人和相对人三方当事人,都能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终止的情况下进行的,而相对人仍然与代理人以被代理人的名义进行民事行为。表见代理的法律后果是被代理人承担责任;狭义的无权代理由此产生的法律后果是由行为人(代理人)承担责任,只有经被代理人追认的,被代理人才承担相应的法律责任。

三、司法实践中如何判断“相对人善意且无过错”
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢?应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。

四、案例
举一实例,让我们看一看最高人民法院对“代理权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的?
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中,出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料,在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前,曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托,以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用,但上述函件往来行为并未对外公示,且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品,故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款,未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查,也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定,要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明,庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠,同时抵押物明显存在权利瑕疵。此外,庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息,这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定,也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上,相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意,并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理(见最高人民法院(2000)经终字第220号民事判决书)。

作者: 冯明超(成都)
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