政府采购进入国际法制轨道/谷辽海

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政府采购进入国际法制轨道
作者: 谷辽海
文章来源:http://finance.sina.com.cn 2005年04月29日 00:02 中国经济时报

  英、美、法等国家政府采购制度发展给人们启示,政府采购不仅是优化财政支出管理的手段,而且是国家宏观调控经济的有效方法。随着各国政府在市场经济发展过程中角色的不断变化,采购制度的目标和作用也发生着相应的变化。然而在1979年以前,由于世界各国普遍采购本国产品和服务、保护本国产业,政府采购市场是完全封闭的,其突出的表现是, 1947年由各国共同制定的《关贸总协定》(简称GATT)就把规模巨大的政府采购市场排除在外。 随着贸易自由化呼声越来越强烈,一些工业化国家亟待为本国产品开拓海外市场,部分国家借以打破贸易壁垒解决本国贸易失衡问题,政府采购潜在的巨大市场,在国际领域日益受到重视。
  1963年,代表发达国家的“经济合作与发展组织(OCED)”首先开始讨论制定政府采购的国际公共规则。1973年,OCED成员国拟定起草一份有关政府采购的国际规则,希望能以此初步确定政府采购中的非歧视原则、采购金额标准、采购对象的适用范围、公开透明的采购程序等问题。但这些讨论问题最终都未能取得一致意见,更没有得到发展中国家的任何响应。随着对歧视性政府采购政策所造成的贸易限制后果的越来越清醒的认识,以及弥补这一缺陷的愿望的不断增强, 在1979年关贸总协定东京回合谈判上,终于签署了第一个政府采购协议,即《政府采购守则》?以下简称《守则》?,并于1981年生效,但其性质是非强制的,由各缔约国在自愿的基础上签署,通过相互谈判确定政府采购开放的程度。在东京回合形成的《守则》中,其适用范围仅为货物采购,还缺乏解决政府采购争端的有效机制。尽管如此,《守则》所具有的重大实践意义是世界上多数国家所公认的。因为它首次将政府采购纳入了国际法制规则的轨道,从此为政府采购国际法制发展奠定了扎实的理论和实践基础。正是在这个基础上,以及各个国家的普遍呼声,联合国国际贸易法委员会1993年通过了《联合国国际贸易法委员会货物和工程采购示范法》、1994年通过了《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》。世界银行1995年通过了《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》。与此同时,《政府采购守则》的缔约方为了进一步扩大政府采购的开放程度,对1979年的《守则》内容进行了大幅度的修改,修改后的《政府采购守则》于1988年2月14日生效。
  在乌拉圭回合谈判后期,《守则》的缔约方开始谈判新的政府采购协议,并于1993年12月15日结束谈判,乌拉圭回合形成的新协议在适用范围上又取得了突破性进展:将采购标的从货物扩展至货物和服务,其中包括工程服务;将采购实体的范围从中央政府实体扩展至次中央政府实体和公用企业。此外,新协议在招投标程序、补偿交易的禁止以及救济程序和争端解决程序等方面也更加完善。1994年4月15日,新协议即《政府采购协议》(government procurement agreement)(以下简称《协议》,通常简称GPA)在马拉喀什签字。
  1995年世界贸易组织(WTO)成立后,《协议》取代了《守则》,并于1996年1月1日正式生效。《协议》是《建立世界贸易组织协定》的四个附件之一,是各缔约方对外开放政府采购市场,实现政府采购国际化和自由化的重要法律文件。《协议》由两部分组成:第一部分是序言和正文。序言阐述了各缔约方缔结《协议》的原由及该协议拟达到的基本目标,《协议》的正文部分由24个条款组成,分别从该协议的适用范围、国民待遇、非歧视待遇、限制竞争的方式、招标和决标程序、质疑程序等方面作了规定。第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。
  《协议》不属于WTO成员强制接受的“一揽子”协议的范围,只对《协议》的签字国有约束力,由世界贸易组织的成员方自愿参加,对于未签字的世贸组织其它成员方没有约束力。我国在2001年12月11日正式成为WTO成员时,并未签署该《协议》,故无须受其约束。但是毫无疑问,《协议》的通过是推动全球贸易自由化进程的一个非常有意义的举措,我国徘徊《协议》之外虽然在一定时期对本国的民族产业和薄弱产业有保护的作用,但也使得中国企业被阻碍在外国政府采购市场之外,这将不利于我国融入WTO多边自由化的游戏规则,也限制了我国享受WTO给予发展中国家的特殊待遇。因此,接受《协议》,开放政府采购市场将是我国的大势所趋、早晚必须完成的事情。
  值得一提的是,早在1995年12月,我国领导人在日本大阪召开的亚太经合组织(简称APEC)部长级会议和领导人非正式会议上曾明确承诺,中国最迟也要在2020年之前向亚太经合组织成员对等开发政府采购市场。
WTO《政府采购协议》是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现,是国际贸易自由化和经济全球化发展的结果之一,其目的是进行全球范围的政府采购自由化的制度安排。《协议》进行自由化的方法就是消除基于国别的贸易歧视,通过对招投标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则,从而降低和消除国际贸易壁垒,拓展世界贸易市场的范围。
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(备注:本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)





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民事公益诉讼浅析

尹振国


【摘 要】 传统的民事诉讼将原告资格限制在起诉人须与本案有直接利害关系,当违法行为危害或者将要危害社会公共利益时,公民便无法通过司法手段维护社会公益。本文在考察西方国家民事公益诉讼制度的产生和现状之基础上,探讨了这一制度存在的理论基础和现实依据,并对我国建构该制度的相关问题提出了初步建议。

【关键词】 民事诉讼 公益诉讼 公共利益


1997年4月,中国公民王英的丈夫酗酒而死,年仅41岁,王英一纸诉状把酒厂告上法庭,要求被告酒厂赔偿精神损失费60万元,并在酒瓶上加注“饮酒过量会导致中毒死亡”的标记,该案从一审到二审再到再审,王英均败诉。诉讼期间,酒厂多次表示愿意给王英以经济援助,但拒绝在酒瓶上加注警示标志。王英认为,自己之所以费劲打官司,并要求被告在酒瓶加注警示标志是为了广大的活着的消费者的利益。
在中国目前的司法实践中,对于有些带有公益诉讼性质的案件,法院在作出不予受理或者驳回起诉的裁定中,常常会有这样的表述:该案不属于法院受理案件的范围,或者该案的原告并非本案的直接利害关系人或者相对人。由于我国现行的法律还没有关于民事公益诉讼的规定,因此,法院作出的裁判是无可厚非的。
由于我国缺失民事公益诉讼法律制度,当社会公共利益受到侵害时,虽然有代表人诉讼或者受害者个体诉讼这两种方式予以救济,但这两种方式都存在缺陷,不能对社会公共利益予以充分的救济。社会生活中,公共利益受到侵害主要存在环境保护、消费者保护、遏制不正当竞争、国有资产管理等领域。由于民事诉讼制度的缺陷,使得侵害公共利益的行为屡禁不止。
一、民事公益诉讼的涵义及其特征
1、民事公益诉讼的涵义
公益诉讼起源于古罗马,古罗马法学家把为保护私人权益的诉讼成为私益诉讼;而以保护公共利益为目的的诉讼称为公益诉讼,除法律有特别规定的之外,凡是民众可提起。[1]现代公益诉讼起源于美国,美国的《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府,索取钱财后,有权以美国政府的名义控告违约的一方,并且在胜诉后分享一部分的罚金,《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反托拉斯法令的公司司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提出诉讼,后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充,增加了诉权的主体。在环境保护法中,公民可以依法对违法者或者未履行法定义务的联邦环境局提起诉讼,要求违法者赔偿环境污染受害者的损失。[2]
民事公益诉讼是指当公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时,法律允许无直接利害关系公民、法人和其它组织相法院提起民是诉讼,要求法院通过审判来维护社会公共利益的活动。
2、关于“公共利益”
“公共利益”是与“个人利益”相对应的一个概念,是社会公众的需要,是社会成员利益的结合体。
在我国现行的法律中,涉及到相关概念除“公共利益”、“社会公共利益”、“国家整体利益”等类似概念,这些概念的含义基本相同。有关公共利益的规定如《宪法》第10条。《行政处罚法》规定其立法目的之一是“为了维护公共利益和公共秩序“,《著作权法》第4条规定著作权著作权人行使著作权时,“不得损害公共利益“,有关社会利益的规定,如《宪法》第51条规定公民在行使自由和权利时,不得损害“国家的、社会的、集体的利益和其它公民合法的自由和权利。”,有关社会公共利益的规定的:《民法通则》第6条规定民事活动的基本原则之一是“不得损害社会公共利益”。《合同法》第52条也同样规定了订立合同应遵循“不得损害社会公共利益的原则”,“违反社会公共利益的合同无效“。《立法法》第10条用“国家整体利益“来表述这一概念。公共利益是公益诉讼保护的客体,公共利益受到侵害或者有受到侵害之危险时,通过公益诉讼来救济和保护。
3、民事公益诉讼的特征
相对于普通的民事诉讼而言,民事公益诉讼有如下的特征:
(1)公益民事诉讼的直接目的是为了维护公共利益。
私益民事诉讼的目的是为了维护个人、法人或者其他组织的合法权益,民事公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益、国家利益和社会的整体利益。因此,建立公益民事诉讼可以使公共利益、社会利益、国家利益得到保护。
(2)民事公益诉讼的原告一般与民事诉讼标的无直接的利害关系的公民、法人和其他的社会组织(包括特定的国家机关)。
(3)民事公益诉讼的诉讼标的是受到侵害或者有受侵害之危险的社会公共利益。
二、 民事公益诉讼的法理依据
1、宪法依据 我国宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民,人民按照法律的规定,通过各种途径和方式管理国家事务、管理经济和文化事务,管理管理社会事务。”这体现了主权在民原则。一方面,人民以法定程序把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使。另一方面,为了人民真正实现人民当家做主,也保留了人民直接岑与国家事务管理的权利。
当社会公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时,人民有权依法通过公益诉讼来行使管理国家和社会事务的权利。公民行使公益诉讼的权利,是人民民主权利的具体体现,它是宪法原则在诉讼领域的具体体现。我国是社会主义国家,公民的个人利益从根本上来说与社会公共利益、国家利益时一致的。侵害社会公共利益也必然最终侵害到公民的个人利益。
2、民法依据 《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会的公共利益,破坏国家的经济计划,扰乱社会的经济秩序。第55条第3项规定:民事法律行为应当具备下列条件,不得违反和社会的公共利益。《合同法》第7条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,遵守社会的公德,不得扰乱社会的经济秩序,损害社会的公共利益。尽管实体法对维护国家公共利益和社会公共利益作了明确具体的,但对侵害国家利益和社会公共利益的民事权益由谁去维护,如何维护?民事诉讼法没有规定,程序法的空白使实体法律无法适用。“无救济即无权利权利”,社会生活中社会公共利益不断地受到侵害而无法通过法律途径保护。   
3、诉讼法依据 《刑事诉讼法》第22条规定:“如果国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼,”这是目前我国法律在民事公益诉讼方面最直接的规定。在民事诉讼中,第2条对民事诉讼人的规定和第54条关于诉讼代表人制度的规定都在某种程度上体现了民事公益诉讼的精神。诉讼代表人制度则是现行法律规定中较明确公害事件的司法救济的主要形式。 
三、民事公益诉讼提起的主要障碍
如何通过民事公益诉讼来维护社会公共利益,要建立民事公益诉讼制度,从目前来看,存在如下困难:
1、法律上的障碍
当事人享有诉权有两个必要的条件,一是主体方面的要件,即有权请求诉讼救济的主体,即当事人适格问题;二是客观方面的要件,即就特定的民事纠纷有适用诉讼救济的必要,即具有诉之利益。按照传统的诉讼理论,当事人适格必须在具体的案件中享有,诉权的当事人必须在具体的案件中享有。诉权的当事人必须是与纠纷有直接利害关系的人。我国《民事诉讼法》第108条规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织。”因为这一规定,维护公共利益的人因与本案无直接的利害关系,而而求告无门。在我国宪法和其他法律中,虽然赋予了公民的公民民主监督的权利和检察机关法律监督的权力。但是,大都比较抽象,没有具体配套的制度,导致权利无法落实。
再就举证责任而言,“谁主张。谁举证”,在公共利益受到侵害的时候,原告往往处于弱者地位,难以举证。
2、经济上的障碍
民事诉讼法第10条规定:当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳诉讼费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定缴纳其他诉讼费用。现实中,侵害国有资产和环境污染破坏自然环境的案件的诉讼标的额往往十分巨大,提起民事诉讼必须缴纳高额的诉讼费用,一旦败诉,个人就要承担巨额的诉讼费用。再者,侵害公共利益的被告往往在人力、物力、财力上远远胜与原告,原告受不了诉讼延迟的折磨,民事公益诉讼会变成异常旷日持久的马拉松,这使得原告望而却步。
3、文化上的障碍
传统文化上,我国是一个义务本位的社会,民众的公众意识薄弱,对自己周围的公共权益的关注甚少。所谓“各人自扫门前雪,莫管他人污上双”就是这种现象的真实写照;另一方面,由于受到儒家的“和为贵”处世哲学的影响,老百姓大都不愿意打官司。
四、建立民事公益诉讼制度之构想
如何建立我国民事公益诉讼制度,既涉及到理论问题,由涉及到技术造作的问题,针对大量的侵害公共利益的行为,迫切需要修改现行民事诉讼法,尽快消除公益诉讼的障碍。
1、诉权理论之发展
“有权利必有救济”,提起诉讼的前提拥有起诉权。关于诉权理论,学者有多种看法。通说认为,诉权是因民事权利义务发生纠纷,公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。一般情况下,诉权主体界定为直接利害关系人即诉讼标的争议的主体。那么,就必然导致大量的民事权利得不到司法救济,民事纠纷也得不到及时地解决。但是,我们认为,诉权从本质上来说是一种公民权,民众将权力委托给国家行使,公民之间纠纷可借助于国家的力量加以解决,公民也可以借助国家的力量维护社会公共利益。
2、民事公益诉讼原告和受案范围的扩大
民事公益诉讼中原告范围超出了传统的直接受到公益违法行为侵害的个人,相关社会团体和人民检察院。相应地应该扩大民事诉讼的受案范围。
3、检察院提起民事诉讼
宪法明确规定检察机关是国家的法律监督机关,公诉是检察院的法律监督职能之一。
(1)公民提起民事公益诉讼应当受理的案件,法院未受理的,可由检察机关行使公益公诉权。
(2)在法院对公民提起的民事公益诉讼案件作出书面裁定的,当事人不服的,可在法定期限内上诉,检察机关也可以提出抗诉。

中华人民共和国和沙特阿拉伯王国新闻公报

中国 沙特阿拉伯


中华人民共和国和沙特阿拉伯王国新闻公报


  应沙特阿拉伯王国国王法赫德·本·阿卜杜勒━阿齐兹陛下的邀请,中华人民共和国主席江泽民于1999年 10月31日至11月3日对沙特阿拉伯王国进行国事访问。

  江泽民主席与法赫德国王陛下和阿卜杜拉王储殿下兼副首相和国民卫队司令进行了会谈和会见,双方在和谐、友好的气氛中就发展中沙关系以及共同关心的国际和地区问题交换了意见,并取得了共识。

  双方对两国建交以来的友好合作关系的长足发展表示满意,重申愿将两国在政治和经济领域的友好合作关系提高到战略性合作水平。

  双方回顾了1991年马德里和会以来的中东和平进程,对巴勒斯坦与以色列就执行怀伊协议达成沙姆沙伊赫协议表示欢迎,希望这是良好的一步;认为联合国决议,特别是安理会有关中东问题的242号、338号和425号决议、土地换和平原则、马德里和会精神以及以色列与阿拉伯方面已签署的协议是解决中东问题应遵崇的原则和基础;巴勒斯坦人民享有自决和在其国土上建立自己独立国家的权利。

  双方强调耶路撒冷问题的重要性以及避免采取任何影响有关最终地位谈判的单方面行动。双方呼吁国际社会为实现中东地区全面、公正、持久的和平采取迅速有效的行动。呼吁叙利亚与以色列从两国中止谈判处恢复谈判,呼吁安理会有关黎巴嫩的425号决议应得到无条件执行。

  双方强调禁止各种大规模杀伤性武器扩散的重要性,表示支持中东地区成为无大规模杀伤性武器和核武器区;认为关于禁止大规模杀伤性武器及防止其扩散的国际制度对于世界任何国家或地区都具有普遍性和有效性。

  双方回顾了伊拉克问题的发展情况,对目前伊拉克问题陷入僵局深感忧虑,呼吁伊拉克全面切实执行所有有关国际决议,强调需要执行安理会有关满足伊拉克人民人道主义需求的决议,强调尊重伊拉克独立、主权和领土完整的重要性,呼吁国际社会尽快寻求打破目前僵局办法。

  双方指出,印度、巴基斯坦对维护南亚地区的和平与稳定负有重要责任。双方真诚希望印巴两国尽快恢复对话,通过和平途径解决包括克什米尔争端在内的所有问题。

  双方强调坚决反对无论何种原因、来自何方的各种形式恐怖主义的重要性,强调采取国际合作与协调打击恐怖主义活动及联合国在这方面发挥突出作用的重要性。

  双方赞赏目前为改革和发展联合国机构以使其发挥应有的作用,并使其适应当今国际关系最新变化所作出的努力。双方坚信,鉴于安理会是直接维护国际和平与安全的机构,对其结构进行任何改革,目的应是加强和发挥安理会在执行其决议及处理国际危机的能力和作用,促使安理会更为客观并加强与联合国大会的协调。双方强调恪守联合国宪章原则和宗旨的重要性,强调联合国组织是各国人民相互合作的最好框架,应对其给予支持。

  沙方强调沙特阿拉伯王国与中华人民共和国签署的建交谅解备忘录和联合公报的原则,重申中华人民共和国政府是代表全中国人民的唯一合法政府,台湾是中国领土不可分割的一部分,中方对此表示赞赏。

  双方高兴地看到,两国贸易额不断增加,两国经济各自具有机遇和潜力,一致认为应继续扩大双方贸易往来,鼓励相互出口。在中沙第二届经贸混委会召开期间,双方签署了中沙第二届经贸混委会会谈纪要、中沙经贸混委会四个工作小组工作文件、中沙石油领域合作谅解备忘录。

  双方认为两国在教育、新闻、体育、青年、广播、电影、电视等领域的合作是两国关系的重要组成部分。访问期间,双方签署了《中华人民共和国国家广播电影电视总局与沙特阿拉伯王国新闻部广播电视合作协议》、《新华 通讯社与沙特通讯社新闻交换和合作协议》、《中华人民共和国政府与沙特阿拉伯王国政府教育合作协定》及《中华人民共和国政府与沙特阿拉伯王国政府石油领域合作谅解备忘录》。

  双方强调石油市场的稳定对世界经济的重要性,沙特作为世界石油市场供应的一个安全可靠的来源,为确保世界石油价格稳定发挥了突出作用,中方对此表示赞赏。双方表示愿继续加强在石油领域的贸易和投资合作关系。

  双方一致认为江泽民主席对沙特阿拉伯王国的访问取 得了圆满成功,相信这将有力地推动两国面向21世纪的长期稳定、内容广泛的友好合作关系的发展。中方对江泽民主席一行在沙特访问期间受到的热情欢迎和周到款待表示感谢。

  江主席邀请法赫德国王访华,法赫德国王接受邀请并表示感谢。