民事诉讼撤诉论/周茂东

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:59:49   浏览:8674   来源:法律资料网
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民事诉讼撤诉论

周茂东


民事诉讼的结案方式有判决、调解和撤诉三种。撤诉结案是现代民事诉讼发展的趋势,强调民事诉讼的合作性,减少民事诉讼的对抗性,在民事诉讼当事人中间提倡、贯彻诚实信用原则,代表了当今人们对民事诉讼模式的追求,已成为许多国家司法改革的目标和实践。撤诉不但能够反映当事人的和解精神,也能反映当事人对诉讼前景的理智判断,从而使诉讼既能够满足当事人“讨个说法”的愿望,又不至于因诉讼而陷入不可自拔的境地。
一、撤诉的含义和法律基础
撤诉是指当事人在宣判前自动向法院撤回诉讼请求的诉讼活动。广义上,包括原告撤回对被告的诉讼请求,被告向原告撤回对被告的反诉,第三人撤回与案件有关的诉讼请求等。其中,根据撤回请求的内容,又可将撤诉分为部分撤诉和全部撤诉。根据诉讼程序的不同,又可分为起诉之后撤回起诉和上诉之后撤回上诉。狭义上,撤诉是指原告(上诉人)申请撤回对被告(被上诉人)的全部诉讼请求从而要求人民法院终结已开始的诉讼的情形。在不存在被告(被上诉人)反诉情况下,狭义的撤诉通常会直接导致诉讼的终结,因此,它是民事诉讼的结案方式之一。这也是本文所要论述的。
撤诉是诉讼活动中处分原则的具体体现。我国《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
二、撤诉的分类
从我国《民事诉讼法》的有关规定分析,根据不同的标准,我们可以把撤诉划分为以下几种:
第一、根据撤诉是否由当事人主动提出,可将其划分为申请撤诉和按撤诉处理。前者是指当事人主动向受诉人民法院提出撤诉申请,不再要求人民法院对案件继续进行审判,它是当事人对自己诉讼权利的积极处分;后者是指受诉人民法院依照法律的明确规定,针对当事人的某些行为(绝大多数表现为不作为),比照当事人申请撤诉的情况来对案件作出处理,这通常被视为当事人对自己诉讼权利的消极处分。
第二、根据撤诉所处审级的不同,可将其划分为撤回起诉和撤回上诉。前者发生于第一审程序,其效果仅仅是导致第一审程序的完结;后者发生于第二审程序,其效果不仅是导致第二审程序的完结,而且意味着当事人对第一审裁判在事实上的接受。
第三、根据撤诉的诉讼主体不同,可将其划分为原告撤回起诉、被告撤回反诉、有独立请求权的第三人撤回参加之诉。这三种性质不同的撤诉均只能发生于第一审程序。
我国《民事诉讼法》在“第一审普通程序”这一章中,仅对狭义的撤诉(包括申请撤诉和按撤诉处理)作了简要的规定。
三、撤诉的表现和实质
原告起诉的目的在于解决纠纷。但在开庭审理之前,这种纠纷都是拟制的。原告中途自动撤诉,要么是其诉请的纠纷得到了解决,要么是其所主张的纠纷并不存在,要么是其提出的请求缺乏法律基础。由于情况不同,撤诉的表现也有所不同。通常有以下两种。
第一、当事人和解撤诉,即当事人通过庭前或庭审接触,自动就有关争议达成庭外和解协议,即原被告达成以实体争议的有效解决为原告撤诉条件的和解方案,原告撤诉是双方所有和解协议的一部分,原告限期向法院撤回起诉,从而使程序问题和实体问题一起获得解决。这种解决方式不会留下“后遗症”,做到了“案撤事了”。这样,原告通过撤诉不但达到了起诉的目的,也更能体现和解精神,可谓两全其美。在实践中,这种情况在撤诉中居多。
和解撤诉的实质是当事人对诉讼的和解,因此是一种包含诉讼成分的契约,是诉讼契约。它不仅体现了处分原则的精神,也符合私法自治原则的要求和民事诉讼解决纠纷的目的是一致的,值得称道、提倡。
第二、原告“单方”撤诉,即原告因证据不足或诉讼请求存在偏差或不当而撤诉。这一直是原告撤诉的重要原因。目前,最高院《民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)关于举证时限和举证责任的明确规定,增加了当事人的诉讼风险。《规定》实施后,原告因感到自身证据不足、胜诉无望而撤诉的情形有所增加。另外《规定》关于当事人增加、变更诉讼请求应当在举证期限届满前进行的要求,也是引起当事人撤诉的原因。当事人的诉讼请求是贯穿于整个民事诉讼过程中的一条主线。它决定了原告举证的范围,被告提供反证的范围,以及法院审理的范围。但由于法律规定的细密,民事诉讼案由的相对确定性,加之当事人诉讼能力的局限,当事人对诉讼案由的选择有时并不确切、准确,导致举证没有针对性,往往出现有理说不清,在庭审中发现“文不对题”、“此路不通”。但碍于《规定》的要求,原告既不能在举证期限届满后更不能当庭变更诉讼请求,这时撤诉往往是原告的明智选择。
“单方”撤诉的实质是单方面终结诉讼的行为,有其积极一面,也可能存在消极的一面。积极的一面是:原告对有关事实或法律有了正确的认识。原告对起诉中的拟制纠纷充满主观偏见,通过诉讼接触,对其所主张的某一事实或某一法律关系形成了正确的了解和理解,从而使原被告之间的法律关系被重新确立,即回到“天下本无事”的情形。就此来讲,以撤诉告终的诉讼活动的目的已经实现,即澄清了一些关系。可见,民事诉讼所要解决的民事纠纷不仅包括真实的法律纠纷,也包括当事人所拟制的纠纷。可能存在的消极一面是:这种撤诉有一些并没有触动当事人所争议的法律关系。此时,尽管原告撤诉后可以使其诉权得以保留——他可以在进一步收集证据后重新起诉,也可以在改变诉讼请求后起诉,但这毕竟不符合民诉法公正、效率地解决纠纷的目的。故类似这样的撤诉在实践中不值得提倡。除非原告真正证据不足,否则,这种现象如果是因为《规定》的实施而增多是不正常的。这可能反映出我们的诉讼指导不力:一是举证指导不够有力,不符合《规定》第3条关于“促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”的要求;二是在帮助当事人明确所争议的法律关系方面的释明义务履行不到位(见《规定》第35条)。
四、撤诉的条件
(一)申请撤诉的条件
《民事诉讼法》第131条第1款规定,宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。在我国的民事诉讼中,原告申请撤回起诉,应当同时符合以下条件:
1、原告申请撤回起诉,必须以书面或者口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请。申请撤诉是当事人行使处分权对自己的诉讼权利加以处分的具体体现,故需有内容明确的意思表示,才有可能产生相应的法律效果。
2、原告申请撤回起诉,必须基于自己真实的意思表示。所谓基于自己真实的意思表示,是指申请撤回起诉必须是原告主动、自愿所为,而不能是被动、违心所致。因此,任何人(包括审判人员)既不得强迫或者变相强迫原告撤回起诉,也不得说服、动员原告撤回起诉。
3、原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法。依照处分原则的要求,当事人的处分行为必须在法律规定的范围内实施方为有效。因此,原告申请撤回起诉亦须以正当、合法为前提。也因如此,原告撤回起诉的申请并不会当然地产生撤诉的效果,而需由受诉人民法院进行审查,并在此基础上裁定是否准许原告撤回起诉。
4、原告撤回起诉的申请最迟应在受诉人民法院宣告判决前提出。不论是当庭宣判,还是定期宣判,均应如此。这样既可使原告有较为充分的斟酌时间,慎重地适时实施撤诉行为,同时又可避免因原告于宣判后再提出撤诉申请而损及受诉人民法院所作判决的严肃性和权威性。因为判决一经宣告,即便尚未发生法律效力,非经法定程序,亦不得随意撤销。
接到原告撤回起诉的申请以后,受诉人民法院应当依法进行审查(重点是审查原告申请撤诉的目的是否正当、合法)。经过审查,如果认为其申请符合上述所有条件,人民法院即应作出裁定,准许原告撤回起诉;经过审查,如果认为其申请所应符合的条件有所欠缺,尤其是撤回起诉后将会导致对法律的规避或者损害国家、集体利益或他人的合法权益时,则应作出裁定,不准许原告撤回起诉。
此外,依照有关司法解释的规定,如果原告有违反法律的行为需要依法处理的,受诉人民法院也可裁定不准许其撤回起诉。
(二)按撤诉处理的概念及其具体适用
所谓按撤诉处理,是指受诉人民法院依照法律的明确规定,针对原告等的某些行为,比照申请撤诉的情况来对案件作出处理。按撤诉处理的法律效果与申请撤诉的法律效果完全相同。
根据《民事诉讼法》第129条和有关司法解释的规定,在以下几种情况下,受诉人民法院可以按撤诉处理:
1、原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。这是因为,在前述两种情况下,已足以显示原告意在以此放弃其所提起的诉讼,故受诉人民法院也无必要继续对案件进行审理。
2、原告应当预交而未预交案件受理费,受诉人民法院应当通知其预交,通知后仍不预交或者申请缓、减、免交未获人民法院批准而仍不预交的,裁定按自动撤诉处理。
3、无民事行为能力的原告的法定代理人,经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以比照《民事诉讼法》第129条的规定,按撤诉处理。
4、有独立请求权的第三人经受诉人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以对该第三人比照《民事诉讼法》第129条的规定,按撤诉处理。
应当注意,在以上诸种情形下,大多为“可以”按撤诉处理,而非“应当”按撤诉处理,更非“必须”按撤诉处理。因此,在审判实践中,遇有上述情形时,除第2种情形外,不应简单轻率地一概按撤诉处理,而应慎重从事,区别对待,以是否有利于全面维护当事人的合法权益为标准来具体决定是否按撤诉处理。另据有关司法解释的规定,依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,受诉人民法院亦可不按撤诉处理。
五、撤诉的法律效果及优越性
(一)撤诉的法律效果
仅就狭义的撤诉而言,对其法律效果,应从以下两个方面加以把握:
第一,通常来讲,不论是原告申请而得到受诉人民法院裁定准许的撤诉,还是按撤诉处理,其直接的法律效果都只是导致本案诉讼程序的完结,对原告所主张的实体权利并无任何影响。但是,就原告自身而言,如果其同时明确表示放弃此前主张的实体权利,则另当别论。不过,明确表示放弃此前主张的实体权利,已经超出了撤诉本身的原有含义。应当注意,在被告此前已经提起反诉的情况下,原告撤回起诉的直接法律效果只是导致本诉程序的完结,反诉程序不受影响,应当继续进行;但是,在有独立请求权的第三人此前已经提起参加之诉的情况下,原告撤回起诉的直接法律效果,不仅导致原诉程序的完结,而且也使参加之诉无所依托而同时完结,在这种情况下,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案的原告和被告作为另案被告,诉讼另行进行。
第二,原告撤回起诉以后,通常被视为自始未起诉, 因此其仍然有权提起诉讼。我国《民事诉讼法》第111条第(5)项规定:“对判决、裁定已经发生法律力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。所谓“除外”,即不受此限而可以再次起诉。与此同时,有关司法解释也对这一问题作了正面的诠释:当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理以后当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理。当然,再次起诉应以撒诉时没有一并放弃实体权利的主张为前提。
此外,有学者认为,撤诉的法律效果除以上两个方面以外,还应当包括诉讼时效期间的重新开始计算,也即认为从受诉人民法院裁定准许撤诉之日起,诉讼时效重新开始。其实,由于撤诉之后被视为自始即未起诉,因此诉讼时效期间不应重新开始计算,而应继续进行。
(二)撤诉结案的优越性
对当事人而言:一是使当事人早日从纠纷中解脱出来,提前结案,减少讼累,使当事人能够集中更多的精力搞好生产。二是能节约诉讼开支。如法院减半收取诉讼费,最终减少了当事人的诉讼费负担。
对法院而言,一是缩短办案周期,减轻文书的撰写工作量,从而提高办案效率。二是缓解执行压力。在许多撤诉案件中,原告撤诉通常以和解协议其他内容的执行为前提,原告撤诉便意味着“执行”结束。这对法院工作的全局来讲是不可忽视的。
六、撤诉结案的“经验之谈”
撤诉结案虽然取决于当事人的处分权,但往往包含着法官的创造性工作,是法官积极解决当事人纠纷的过程。下列经验是可以借鉴的:
第一,在接触案件后,应加强对当事人进行必要的诉讼指导,除促使其积极诉讼外,也使当事人对其诉讼前景有权衡的余地。
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我知道你是条狗
——透过UCOOL谈网络隐私权的保护

【内容提要】
随着计算机信息网络技术的发展,网络空间的个人隐私权受到前所未有的严峻挑战,这种状况不仅严重影响网络经济发展而且它将蔓化为一种社会问题。个人的不安全感加剧和个人对自我信息控制力降低无疑将导致社会人整体的心理压力增大,形成社会心理危机。利用法律信息[ ]对网络空间的个人数据和隐私权进行规制,已成为网络法需要研究的重要课题之一。笔者透过近期网络上曾出暴料出UCOOL问题,简要地谈谈对网络隐私权保护的鄙薄之见。同时以先进法域的立法经验为支撑,提出网络隐私权保护的相关立法建议。

【关键词】
网络隐私权 侵权 保护 立法

【正文】
伴随互联网技术发展与互联网络的全球性扩张,互联网逐步走入了人们生活方方面面,它以其互联性拉近了世界各地人们交流的距离,同时也以其信息交流的隐蔽性挖掘着人们内心的秘密。网民们躺在这样的一个技术构建的网络上享用着来自各方的信息,也“快乐”的躲在网络织起的面纱下发掘着自己内心地冲动、实现着多重身份跳跃。网络间流传着“在互联网上,没有人知道你是一条狗。”便是网络给予人们身份关怀的最好写照。网络的出现使得社会道德的衡量发生着变化也使得人性得到了最大的是释放。很多人借助着这张网传播着自己、很多事务也借助着这张网突出其影响,作者认为前段时间的芙蓉现象[ ]可以算得上是通过网络传播自己的突出一例了。然而伴随着网络着虚拟性为人们构建的身份理想“天堂”近段却被网络中突然出现出“UCOOL”打破了,通过这样一个搜人引擎,网络身份变得不再神秘,网络的另一端突然可以断言道“我知道你是一条狗”。网络沸腾了,人们开始担心自己的身份了,有网友在BBS关于“UCOOL网站”的讨论中使用了“恐怖”这样的字眼,看来网络这一层面纱似乎被狠狠地捅了一下,以这样一个事件为导火锁,沉默了很久的以个人隐私信息为主要内容的网络隐私权的保护提出来了。其实随着网络的发展,网络隐私权的保护问题由来已久,在发达国家及我国香港、台湾地区已经被多次讨论、研究并出台了相关的法律、法规和判例通过法律途径解决这一问题。而在我国,虽然网民众多,但是网络技术和人们的网络隐私权保护观念却相对落后,所以由UCOOL所引爆这一问题在我国提是有意义的。这激起了人们前所未有的对网络隐私权的注意和迫切保护的欲望,也使得人们在问题面前再次发难于我国尚不健全的网络隐私权的法律保护制度。
一、 “UCOOL”透露出的网络隐私权问题
(一) 什么是UCOOL
近期一则来自新浪的名为《网站搜人引擎偷走9千万份个人资料》在网络上引起不小轰动,一个号称全球最大的搜人引擎跳入了人们的视线。这个网站名为UCOOL(网址为:www.ucool.com)[ ],通过这个网站上,我们只需要花一元钱便可以通过姓名输入,搜索出符合姓名的人的资料。与其他搜索引擎有所不同的是从UCOOL中搜到的资料非常具体,包括个人的各种联系方式甚至是学习、工作单位和家庭地址[ ]。这一方面意味着我们的隐私的在网络上暴露,另一方面意味着自己的隐私变成了一个网络上的团体获取利益的内容。“UCOOL”这样的搜人引擎的出现及对个人隐私信息的触动,迅速点燃了人们心中对网络安全的疑问。也仿佛让把网络当作言论天堂的人们,心里憋了一口气。好似生活在天堂的人们突然发现在天堂中他们也可能被一不留神就被显了形。
(二) UCOOL对网络隐私权的触动
网络隐私权是由传统的隐私权[ ]扩展而来的。隐私起源于美国,1890年美国最高法院法官沃伦(Warren)和布兰戴斯(Brandeis)在《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》(The Right to Privacy)首次提出隐私权的概念,并提出其主旨在于确保每个人能够依自己方式安宁生活。百余年来,隐私权被作为公民人格权的重要内容逐渐得到各国法律的确认与保护。目前国外通说认为隐私权是个人对其私人领域的一种控制状态,包括是否允许他人对其进行接触的决定和他对自己私人事务的决定。伴随网络的发展而出现的网络隐私权和传统隐私权的宗旨一致即着眼于保护个人对个人信息的控制力和确保每个人能够依照自己的方式安宁的生活,但其在产生原因和表现形态上均有所差异。网络隐私权受侵害主要是基于网络的固有结构特性和电子商务发展导致的利益驱动,UCOOL的出现就是经济利益的驱动下的结果,UCOOL网站的经营模式就是建立与通过对个人隐私信息的出售而获取利益,个人隐私信息在网络环境下不再仅仅扮演是个人名誉等的侵害途径而是透露出其内在的巨大经济利益。对网络隐私权的保护在一定程度上是对自己和财产权相关权利的关注。目前侵犯网络隐私权的常见的表现形式有(1)个人作为侵权主体,未经授权在网络上宣扬、公开、传播或转让他人或自己和他人之间的隐私;未经授权截取、复制他人正在传递的电子信息;未经授权打开他人的电子邮箱或进入私人网上信息领域收集、窃取他人信息资料。 (2)网络经营者作为侵权主体,把用户的电子邮件转移或关闭,造成用户邮件内容丢失,个人隐私、商业秘密泄露;未经用户许可,以不合理的用途或目的保存或收集用户个人信息;对他人发表在网站上的较明显的公开宣扬他人隐私的言论,采取放纵的态度任其扩散,未及时发现并采取相应措施予以删除或屏蔽;未经调查核实或用户许可,擅自篡改个人信息或披露错误信息;未经用户许可,不合理的利用用户信息或超出许可范围滥用用户信息,将通过合法途径获取的信息提供给中介机构、广告公司、经销商等用来谋利,造成用户个人信息的泄漏、公开或传播。(3)商业公司作为侵权主体,使用具有跟踪功能的cookie工具,浏览、定时跟踪、记录用户访问的站点,下载、复制用户网上活动的内容,收集用户个人信息资料,建立用户信息资料库,并将用户的个人信息资料转让、出卖给其他公司以谋利,或是用于其他商业目的。(4)设备制造商作为侵权主体,在自己生产、销售的产品中专门设计了用于收集用户信息资料的功能,致使用户隐私权受到不法侵害。如英特尔公司就曾经在其处理器中植入“安全序号”,监视用户之间的往来信息,使计算机用户的私人信息受到不适当的跟踪、监视。(5)某些网络的所有者或管理者通过网络中心监视或窃听网内的其他电脑等手段,监控网内人员的电子邮件或其他信息,一定程度上也对网络用户的个人隐私造成了侵害。[ ]

可见,UCOOL网站的经营者的侵权行为表现为:未经用户许可,以不合理的用途或目的保存或收集用户个人信息;未经用户许可,不合理的利用用户信息或超出许可范围滥用用户信息,造成了用户个人信息的泄漏、公开或传播。属于网络隐私权的典型侵权行为。
(三) 我国在网络隐私权方面的状况和立法
20世纪70年代末80年代初,隐私权以及与之相关的一系列权利才开始规定于我国的宪法和其他法律部门中。由于至今未把隐私权作为公民的一项独立的人格权加以保护,所以我国对隐私权采取间接保护的方式[ ],即通过对于隐私权相关的一些权利如肖像权、名誉权等保护隐私权。对于网络隐私权这个以传统隐私权为基础的权利的法律保护,几乎是一片空白。
在法律实践中,我国通常的做法是把隐私权纳入名誉权的范围予以保护。而名誉权所关注的是与民事主体名誉有关的事实表述是否真实及评价是否适当,隐私权所关注的却是民事主体的私人生活安宁以及私人信息秘密不被侵犯。所以对于一些侵犯隐私权的却不对当事人名誉权造成损害的侵权行为不易得到法律的支持,显然通过这样的保护方式不利于受害人隐私权的保护,这就从本质上降低了民法保护公民隐私权的效力。UCOOL对个人网络信息的侵权就是一个不以名誉权为侵害为目的的,对其侵权行为适用民法中的名誉权保护便是牛头不对马嘴的。网络隐私属于隐私的范畴,但因为对其侵害的原因大多基于经济目的,所以以名誉权为基础去保护网络隐私权更为吃力,通过这样的方式保护隐私权笔者认为是不妥的。因此,根据我国的网络隐私权的保护现状和文化道德特征,单独构建公民网络隐私权的法律保护体系是十分必要的。特别是在目前广大网民缺乏网络隐私权这样的社会现实下,通过法律信息建立的体系保证网络隐私信息的安全有助于促进信息网络产的发展
在立法方面,隐私权并未成为我国法律体系中一项独立的人格权。我国法律对隐私权的保护也没有形成一个完整的体系,其依据仅是《宪法》所确立的保护公民人身权的基本原则和《民法通则》中所规定的个别条款。最高人民法院于1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条以及1993年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》虽然在一定程度上弥补了《民法通则》未直接规定隐私权的不足,但其所采用间接保护的方式明显不能全面保护个人隐私。2001年,最高人民法院在颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中隐含关于隐私权保护的内容,这不失为一种立法的进步,但仍未从法律上明确隐私权作为一项独立民事权利的地位,这又不能不说是一种遗憾。关于我国网络隐私权的法律保护,1997年12月8日国务院信息化工作领导小组审定通过的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定:“不得在网络上散发恶意信息,冒用他人名义发出信息,侵犯他人隐私。”1997年12月30日公安部发布施行的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定:“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定,利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”2000年10月8日信息产业部第4次部务会议通过的《互联网电子公告服务管理办法》第12条规定:“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密,未经上网用户同意不得向他人泄露,但法律另有规定的除外。”可见,在我国现阶段还没有关于网络隐私权比较成形的法律,仅是在一些部门规章中有所涉及。可见,目前我国对网络隐私权的法律保护基本处于一种无法可依的状态。需要通过法律信息的建立加强对网络隐私权有力有节的保护。

二、 外国的立法现状
网络隐私权被不断的攻击对于信息网络的发展和对个人隐私带来的巨大威胁,各国在加强网络隐私的法律保护方面已取得共识。特别是网络产业发达的国家和地区,在网络隐私权的保护方面建立了很多有效和先进的法律制度,值得我们在建立国内网络隐私权保护法律信息体系时参考和借鉴。
我国台湾于1995年8月21日正式实施《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则、香港法律改革委员会隐私问题小组委员会出台《侵犯隐私的民事责任咨询文件》、欧洲共同市场理事会1995年10月通过了《自动处理个人资料保护公约》、美国1986年制定《电子通讯隐私法案》以及德国制定的《电信服务资料保护法》都是先进的解决网络隐私权的措施。基于“任何对互联网的规制不应阻碍其发展”这一基本原则的坚守,各国因对规范网上个人数据资料的收集使用等行为可能对电子商务和网络发展造成的影响的估计不同及各国的网络隐私权现状和法律传统的不同,对网络隐私权进行法律保护和救济的模式与侧重点也不同。一般可以分为行业自律与立法规制两类,其分别以美国和欧盟两大互联网发达区域为代表。
(一)美国的业界自律模式
隐私权概念起源于美国,美国在隐私权保护的意识与采取的措施方面都走在了世界的前列。在立法方面,1967年通过了《信息自由法》,1974年正式制定《隐私权法》,这部法律可视为美国隐私保护的基本法,它规定了美国联邦政府机构收集和使用个人资料的权限范围,并规定不得在未经当事人同意的情况下使用任何有关当事人的资料。20世纪七八十年代又制定了一系列保护隐私权的法律法规。诸如《公平信息报告法》《金融隐私权法》、《联邦有线通讯政策法案》、《录影带隐私保护法案》和《联邦电子通讯隐私法案》
但对于网络上个人数据及隐私权益的保护,美国却更倾向于业界自律。要求网站搜集个人信息时要发出通知;允许用户选择信息并自由使用信息;允许用户查看有关自己的信息并检查其真实性;要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。甚至认为:有效的业界自律机制,是网络上保护消费者隐私权的最好的解决方案,并表示最近无立法必要。同时主张对符合不同自律标准的网站颁发认证证书来规制互联网隐私权和数字信息。但民众却认为这样的保护力度不够,不能有效的保护其网络隐私权不被侵害,认为政府应该立法介入。
在这种背景下,第一部关于网上隐私的联邦法律《儿童网上隐私保护法》该法规定,网站在搜集13岁以下儿童的个人信息前必须得到其父母的同意,并允许家长保留将来阻止其使用的权利;必须说明所要收集的内容以及将如何处理这些信息。美国总统克林顿也曾签署了《公民网络隐私权保护暂行条例》。1996年底通过的《全球电子商务政策框架》指出:只有当个人隐私和信息流动带来的利益取得平衡时,全球信息基础设施上的商务活动才能兴旺起来。1999年5月,美国通过《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书,阐述了对信息活动中公民个人隐私权进行保护的政策取向。此外,纽约州亦就倍受争议的网上收集个人资料等问题提出新的立法建议,严禁企业收集并共享能够鉴别个人身份的资料。1997年春,康涅迪格州通过消费者隐私权法案,其中对采用电子邮件形式散发广告进行了限制。
(二)欧盟的立法规制模式
与美国相比,欧盟更注重通过立法来保护个人资料的安全。欧盟议会1995年10月24日通过的《欧盟个人资料保护指令》(EU Data Protection Directive)几乎包括了所有关于个人资料处理方面的规定。其目的在于保障个人自由和基本人权,以及确保个人资料在欧盟成员国之间的自由流通。根据该指令,资料控制者的义务主要有:保证资料的品质、资料处理合法、敏感资料的禁止处理与告知当事人等。资料当事人则享有接触权利与反对权利,并有权更正删除或封存其个人资料。1996年9月12日欧盟理事会通过的《电子通讯数据保护指令》是对《欧盟个人资料保护指令》的补充与特别条款。1998年10月,有关电子商务的《私有数据保密法》亦开始生效。1999年,欧盟委员会先后制定了《Internet上个人隐私权保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》等相关法规,为用户和网络服务商(ISP)提供了清晰可循的隐私权保护原则,从而在成员国内有效建立起有关网络隐私权保护的统一的法律法规体系。
由于《欧盟个人资料保护指令》第25条规定,有关跨国资料传输时,个人资料不可以被传送到欧盟以外的国家,除非这个国家能够保证资料传送有适当程度的保障。这就对美国形成严重的非关税壁垒。经过两年多的谈判,今年2月,欧盟与美国达成保护网上交易隐私协议。根据该协议,网上交易公司在收集个人信息时必须就相关信息的用途向用户发出通知,在该信息被用于最初收集目的以外的其他目的时也必须通知用户,用户还有权获得了解上述信息的网上途径。自我约束的网上交易公司如未经“安全港”监视机构批准就擅自开展业务,将会受到联邦贸易委员会、司法部以及州总检察官关于从事欺骗性经营活动的指控。这一协议也反映出电子商务环境下隐私权保护的国际化、全球化、一体化的趋势。
除了上述两种立法保护模式之外,还有一种“技术及消费者自我主导模式”,通过技术来保护网络隐私权,强调加强消费者的权利保护意识和结合使用相关软件如“个人隐私选择平台(P3P)”等方式达到保护网络隐私权的目的。但由于这类系统或程序本身的安全性和可信度仍值得怀疑,因此这些工具性的技术软件并不能完全取代网络隐私保护的法律框架,而仅具有辅助保护的作用。

三、 我国网络隐私权的保护和立法
网络隐私权作为一项重要的人格权,任何人都负有维护他人此项权益的法定义务,但由于法律法规的不健全,使得大量的网上侵权行为发生后却得不到应有的法律制裁,网络用户的隐私权处于缺失保护的环境下,导致网络用户的隐私权时刻处于有可能被侵害的危险状态。这样的状况给网络运作带来诸多的不平稳、使得网民们心里压力增加,对自己控制力的人可度降低,网络虚拟性给大家所带来的人性释放作用逐渐降低等,这对于规范网络运营秩序、促进网络健康发展是十分不利的。为此,笔者认为我国应在完善民事基本法立法的基础上,尽快制定保护网络隐私权的法律信息体系,进一步加强个人网络隐私权的法律保护,为网络产业的发展开辟一条更为坦荡的道路。
笔者认为在涉及网络隐私权保护方面需要在以下几方面要加强。以建立起有机的、有效的、有力的、有节的网络隐私权的保护机制。
(一)在立法规制模式上,
要建立起对网络隐私权的保护首先要加强立法,建立一套规则网络隐私权侵害、保护网络隐私权的法律体系。特别需要明确提出隐私权作为一项独立的人格权。而不再是通过其他人格权的间接保护确立隐私权的法律地位。实践和理论都证明了仅仅通过间接保护已经不能适应隐私权特别是网络隐私权的保护需要。其直接引起了对网络隐私权的不利保护的后果。无法维护网络信息安全和人们在网络的正常运转规则。只有在立法上承认网络隐私权是一项独立的人格权,直接对其进行保护才能真正的切实的解决网络隐私权保护不利的现实问题。其次应当明确定的提出网络隐私权的范围,增强网络隐私相关法律法规可操作性。 需要注意的是其范围的规定需要灵活,这样才能适应飞速发展的网络环境和内容。第三,
应明确界定为支配权,网络隐私权是维护个人网上隐私的权利,其核心内容是个人隐私由本人自己支配,只有自己才有权利做出对权利的处分性选择。而他人非经当事人同意、授权或非经法律特别规定,不得处分其权利。最后是对于网络隐私权的保护方式中,应当应明确规定采取直接保护的保护方式。在立法尚未对网络隐私权作出明文规定之前,应当借鉴国外的做法。
(二)在行业自律模式上
除了法律法规对网络隐私权的保护和网络环境的规制外,建立起有效的行业自律机制也是至关重要的。行业自律模式的特点是具有灵活变化性,适应网络发展的特点,同时行业自律模式也符合市场调节和资源配置的要求。一般行业自律发展得较好的都是经济较为发达的国家,这些国家的经济调节能力强和经济规则相对比较稳定,行业自律能够发挥较好的作用,甚至相对于法律、法规其更能有效地规制整个行业。我国的网络事业较发达国家起步虽然较晚,但是发展速度去很快,在政府的引导下建立行业自律机制是有其基础的,同时通过行业机制的建立,也能弥补法律、法规的相对滞后和缺乏灵活性的特点。所以笔者认为在我国网络产业中可以适当的通过引导建立行业自律机制开展对网络隐私权的有效保护。
(三)技术保护
技术保护可以成为我国除法律保护和行业自律以外的一种对网络隐私权的保护措施之一,虽然其技术发展还不成熟,且依赖于人们的网络隐私权的保护意思。但是通过发展技术措施保护网络隐私权也是一条可行的道路。
笔者认为我国应当通过法律法规等法律信息的规范及行业自律模式的建立和技术保护共同努力,建立起保护网络隐私权的体系,维护网络的安全,还给人们一颗平静的心和安宁的环境,给予个人控制自我信息力的足够自信。让网络保持其原本的虚拟的空间,让网络的虚拟带动人性的张扬。

即使我是一条狗,我也希望我能在网络中寻找到在我的人格,而不被发现。

【参考资料】
公安行政行为与侦查行为的界定

唐左平

  公安机关具有双重职能,一是根据刑事诉讼法产生的刑事侦查职
能,即公安机关有权对其发现的犯罪事实进行立案并采取侦查所需的
强制措施,二是根据有关法律、行政法规产生的行政管理职能。在我
国行政诉讼法律制度下,公安机关上述两种职能分别有不同的法律意
义。在作为行政机关行使行政管理职能时,公安机关行为的合法性可
以受到法院行政审判的司法审查,公民、法人或其他组织如对公安机
关及其工作人员的行政行为不服,可以依法向人民法院提起行政诉讼;
在作为刑事司法机关行使侦查职能时,公安机关所实施的行为则不属
法院行政审判的审查范围,而应由检察机关根据刑事诉讼法的相关规
定进行监督,有关行为相对人也可通过国家赔偿途径使其权益获得救
济。

  然而,实践中正确辨识公安机关执法属性却并非易事。首先,公
安机关作为既可以实施行政行为,也可以实施刑事侦查行为的职能统
一体,有时其两种行为会针对同一事件前后发生,使人难以看清其中
的界限所在。

  违法与犯罪的界限有时是较难把握的,公安机关行政行为与侦查
行为的临界线自然也就模糊不清。其次,公安机关实施作出的行政强
制、处罚措施往往在外在表现形式上与刑事侦查强制措施较为相象,
比如行政传唤和刑事传唤,行政拘留与刑事拘留,行政没收、罚款、
扣押财物与刑事扣押物证、追缴赃物等,它们对公民、法人或其他组
织所造成的人身、财产影响是较为相象的,自然也令行为相对人难以
区分。再次,少数公安人员故意滥用两种不同性质的职权,对该追究
刑事责任的行为施以行政管理措施,对该施以行政管理措施的则以刑
事侦查的形式进行,或以刑事侦查为名插手经济纠纷,人为地模糊其
行为属性。

  那么,对经刑事立案的行为相对人以公安机关滥用职权侵害其合
法权益为由提起的行政诉讼,法院能否受理?这是一个非常现实而又
突出的问题。

  有不少法院同志认为这类案件法院不能立案受理。理由是:根据
行政诉讼法第四十一条关于起诉的规定,原告起诉必须满足“属人民
法院受案范围和受诉法院管辖”这一条件,而关于“法院受案范围”,
根据最高法院的司法解释,公安机关根据刑事诉讼法授权实施的行为
不属人民法院行政受案范围。因此,法院在立案阶段就应该把好关、
不予受理此类案件,如有原告坚持起诉的,裁定不予受理。

  不少公安机关同志认为:一旦刑事立案,法院就不应受理由此提
起的所谓行政诉讼。理由是:刑事诉讼法第八十三条规定,公安机关
发现犯罪事实或犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围进行立案侦查。该规
定说明刑事诉讼法已赋予了公安机关这样一种自由认定权:只要公安
机关认为有犯罪事实或嫌疑,就有权决定立案并进行实施刑事侦查。
这种自由认定权是公安机关启动刑事侦查工作的动因,也是公安机关
刑事司法职权的组成部分,同样不能成为法院行政审判的审查对象。