浅析新司法鉴定管理体制及基层检察机关应对措施/李碧东

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 09:02:55   浏览:9187   来源:法律资料网
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浅析新司法鉴定管理体制及基层检察机关应对措施

李碧东

【摘要】:全国人大常委会最近通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》对目前存在混乱的司法鉴定进行规范化管理是适时和必要的,根据《决定》的有规定,检察技术的工作范围也有了明确的界定,在新形势下如何做好检察技术工作本文提出了一些观点进行探讨。
【关键词】:司法鉴定 规范化管理 必要性 检察技术 任务

2005年2月28日全国人大常委会第十四次会议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),对司法鉴定管理进行了规范,从《决定》所涵精神来看,主要针对公、检、法三家鉴定机构的设置进行了调整,这将对司法鉴定体制新格局的形成产生深远影响,也同时为检察机关司法鉴定任务指明了方向。在新的司法鉴定管理体制下,基层检察机关如何全面领会《决定》精神,发挥检察技术的作用、履行好检察监督职能是我们面临的一个新课题。下面笔者对此问题阐述一些看法。
1 司法鉴定进行规范化管理的必要性。
长期以来,司法鉴定的管理模式可以说一直走的是摸索之路,各种鉴定机构在数个行业中先后建立,导致机构设置重复,整个行业处于无序发展的状态,不仅浪费了司法鉴定资源,也干扰了司法活动的正常进行。因此,建立健全完善的司法鉴定管理,是解决司法鉴定纷乱局面的根本之举。
1.1 鉴定的委托和受理呈现混乱局面。
由于一直未能出台全国性的相关法律对司法鉴定活动进行调整,使司法鉴定的管理没有统一的规范,任何一个鉴定机构都可对司法鉴定委托进行受理,造成司法鉴定的委托和受理产生了相当混乱的局面,如检察机关对非管辖案件进行受理鉴定,审判机关对刑事案件不分轻重、绕过侦查机关进行自鉴自审,这明显不符合鉴定机构应作为独立、公正的第三方提供鉴定服务的原则也违反了诉讼法中关于诉讼证据采用的明确规定,在本应受到监督的环节里失去了应有的监督。甚至有些鉴定机构把给回扣当作扩大自己受案范围的利器,在社会上产生了不良的影响;而案件当事人基于不同的目的对同一损伤在多个机构中反复申请鉴定,在申请得到受理后,就形成多头鉴定、重复鉴定,从而达到选择对自已最有利的结论的方法成为可能,这就是为什么同一个损伤会产生上十个鉴定结论的原因。原有司法鉴定体制中多头鉴定、重复鉴定、自定自鉴的问题成为诉讼中不可避免的矛盾成因,常常造成司法活动中积案难离的局面。因此,《决定》第七条等规定从根本上理顺了各鉴定机构的关系,扭转了这种纷乱的局面,对司法鉴定走向健康、有序的发展之路是至关重要的。
1.2 鉴定结论的采用不规范
作为一种重要的诉讼证据,鉴定结论在某些案件中起到了决定性的作用,特别是在人身伤害方面。但在《决定》出台以前,诉讼过程中对鉴定结论的采用没有明确规定,使诉讼过程中基于上述原因产生的多个均为有效的鉴定结论应如何采信,审判机关常常显得无所适从,因此很多地方的司法机关就采用了地方和部门保护主义进行应对,即非本部门本地域范围内作的鉴定不予受理和立案,这明显侵害了当事人的正常诉讼权力,造成受害人手执鉴定却无处申诉的恶果,也直接引发了很多的诉讼纠纷。《决定》第七条明确把侦查部门所属鉴定机构限制在侦查工作的需要上,同时取消了人民法院和司法行政部门的鉴定机构,那么就意味着与侦查无关、面向社会的司法鉴定权都集中到了由国务院司法行政部门主管的鉴定机构手中(《决定》第三条),在《决定》第八条还规定了“各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务,不受地域范围的限制”,从以上规定可以看到,面向社会的司法鉴定只能由除侦查机关以外的独立的鉴定机构受理,这就解决了鉴定权分散、鉴定结论无法选择的矛盾,而这恰恰就是诉讼纠纷产生最多的方面。
1.3 鉴定标准没有统一
鉴定标准的不统一性造成异地鉴定结论产生明显差异,也是产生诉讼争端的重要因素。如:尽管由最高人民检察院等四家联合发布了《人体损伤重伤鉴定标准》及《人体损伤轻伤鉴定标准》,但随后出现的各种释义及补充规定又使各地各行业间的标准发生了很大的差异,使一个有效鉴定换一个环境就变成无效的现象屡屡发生。《决定》第十二条规定:“鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务,应当遵守法律、法规,遵守职业道德和职业纪律,尊重科学,遵守技术操作规范。”从这条可以看出,此规定中只是一个笼统的内容,并没有把遵守全国性的技术鉴定标准和技术操作规范作为一条硬性规定,因此笔者认为,要解决异地鉴定结论差异问题,《决定》还应在管理规章中作进一步细化、完善,即所有的技术鉴定标准及技术操作规范应统一由司法行政部门归口管理,根据已有标准及应用实践,配合《决定》的实施尽快制订全国统一的各执业类别鉴定标准和规范,只有这样才是消除技术鉴定规范性差的根本之举。
1.4 对鉴定人违法鉴定无有效制约手段
对鉴定人违法鉴定缺少有效的制约手段也是导致鉴定结论反复不定的因素。个别鉴定人缺少应有的职业道德,在人情、金钱等因素的影响下,违反技术操作规范,滥用技术鉴定标准,作出与实际不符甚至虚假的鉴定结论,而法律对于鉴定人的上述行为仅在《刑法》第三百零五条中有笼统的规定,在实践中很难得到实施。因此,《决定》第十三条不仅规定了鉴定人作虚假鉴定构成犯罪时应受的惩处,还特别规定了对鉴定人或鉴定机构处以停止从事司法鉴定业务、甚至撤销登记的四种情形, 这对鉴定人的行为将产生比较全面的约束作用。
2 在新的司法鉴定管理体制下基层检察技术的主要任务。
《决定》第七条规定:侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。从此条的精神来看,检察技术应以服务于自侦部门的工作为存在的条件。那么,我们如何来正确界定检察技术的工作范围呢?根据《决定》第十七条的解释,以及结合检察机关的工作性质,我认为基层院检察技术工作应涵盖以下内容:
2.1 法医类鉴定
包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。从基层检察机关的工作性质来看,法医类鉴定主要是法医临床鉴定,工作范围为受理公诉、侦查监督部门的法医学文证审查,监所部门的保外就医文证审查、职务犯罪中涉及人身伤害的法医学鉴定以及对提前介入的重大伤亡案件进行随案监督等。
2.2 物证类鉴定
包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。在基层院的物证类主要体现在受理自侦部门的文件检验鉴定和司法会计鉴定,痕迹鉴定与微量鉴定由于条件的限制难以得到广泛开展。
2.3 声像资料鉴定
包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。对于声像资料的鉴定,在目前的技术力量及设备条件下基层院不可能开展,我们只能在视听技术上把工作做扎实,根据检验技术的要求来采集制作视听资料,使视听资料成为诉讼过程中的有效证据。
3 在新的司法鉴定管理体制下应如何做好检察技术工作。
针对检察技术工作范围的缩小,我认为要防止检察技术的退化及技术人才队伍的的萎缩,检察机关需要在以下方面进行加强。
3.1 加强对检察技术人员的思想教育工作,认真学习领会《决定》的精神。
《决定》的出台,无疑是稳定检察技术队伍的定心丸。在近几年中,有关司法鉴定改革的各种传闻反映着这样的信息:即检察机关与审判机关的技术鉴定队伍可能要被取消,鉴定权统一归属由司法行政部门主管的司法鉴定中心,各省市也纷纷制定司法鉴定改革的方案并组织技术人员进行学习。在尚无全国性统一法律规范的情况下,这些信息确实使检察技术人员产生了今后何去何从的疑虑。根据《决定》第七条的规定,检察技术检验鉴定工作的机构设置就有了明确的法律依据,同时根据该条的精神,检察技术的职责和职能分工也变得清晰明了。检察机关的技术部门应该在全面领会《决定》精神的基础上,正确树立检察技术的服务观念,安心在自己的工作职责范围内勤勉工作,踏踏实实为检察自侦业务提供优质的服务。
3.2加大检察技术的基础设施投入。
面临检察技术工作范围的局限性,我们应对的重要措施之一是争取把业务作精,使检察技术真正成为自侦部门的坚强后盾,才能促进检察技术的长足发展。但是,对于基层院来说,原有的技术力量及设施远远达不到适应检察业务的需要,如很多基层院设备陈旧、人员老化、技术人员流失严重,有的院甚至没有技术部门,有技术部门的也仅为了应付考评而流于形式,没有发挥应有的效能,严重制约了检察技术信息工作的深入发展。因此,基层院应以《决定》的颁布为契机,全面落实高检院关于科技强检的精神,尽快充实技术力量和技术设备,加强检察技术人员的系统性培训,充实《决定》中规定的技术门类人员,摆脱基层院技术部门不受重视、甚至名存实亡的境况。
3.3按照《决定》的精神,完善检察技术鉴定规则。
鉴于法律依据的改变,原有的《检察技术检验鉴定规则》已与《决定》的精神不相适应,应在《决定》正式实施前尽快作出相应的更改,以利与《决定》的有关规定紧密衔接,特别是在工作范围方面,应根据《决定》作出比较详细的规定,如“对其它机关送检的物证材料,经院领导批准,方可进行检验鉴定”之规定将与《决定》的第七条产生冲突,对此应作出相应的更改或限制性解释。因此,完善检察技术鉴定规则,是检察技术做到有的放矢、顺利开展的保证。
3.4 建立健全检察技术及自侦部门的协作配合机制。
检察技术的发展已完全依赖于自侦部门的工作,没有自侦工作的支持,检察技术将没有生存的土壤,因此如何与自侦部门进行良好的协作配合,是关系到检察技术的发展大计。我们在工作中要做到主动与自侦部门配合,相互探讨协作的方法和经验,并通过工作业绩展现技术的强大生命力,使技术与自侦部门间的协作配合机制在各方面的重视下逐步建立和完善,以促进检察技术的发展,为自侦工作提供更好的服务。
3.5 完善检察技术错案追究制度。
为了保证检察技术工作质量,建立和完善检察技术错案追究制度是必不可少的,在原有相关制度的基础上,充分结合《决定》第十条:“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章”的精神,建立鉴定人责任制,明确鉴定人的权利和义务,充分加强鉴定人的责任心和危机感,以保证鉴定质量。同时结合上级院的案件质量检查和技术检案备案制度,加大对鉴定人的监督力度,尽量避免错案的出现机率。
3.6 加强基层检察机关之间技术队伍的合作。
如前所述,基层检察机关由于人员配置不全、设备陈旧老化等原因,多数技术部门的技术门类配备很不齐全,这也为全面履行检察技术职能设置了障碍。但从全局来看,基层检察院之间的技术门类设置完全可以作到互补的,从总体来看技术门类是齐全的。根据《决定》第八条的规定,检察机关的鉴定机构也不应受到地域的限制。因此,对于基层检察院来说,要在上级检察院的指导和协调下,将自侦案件中出现的、但由于技术原因不能解决的技术性问题及时委托到有此技术门类的检察机关进行处理,这不仅有利于自侦案件的顺利办理,也使检察技术资源能够得到充分的利用,促进检察技术的全面发展。

参 考 文 件
1 胡康生,李福成. 中华人民共和国开法释义[M].北京:法律出版社, 1997:433
2 王金贵. 提高检察技术工作能力 服务检察工作[J]. 人民检察, 2005, 4(上): 8
3 全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定[J]. 检察工作资料汇编, 2005, 2: 14

作者单位:上高县人民检察院, 336400
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深圳市土地储备管理办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令
第153号

  《深圳市土地储备管理办法》已经市政府四届二十八次常务会议审议通过,现予发布,自2006年8月1日起施行。

市长许宗衡
二○○六年六月五日

深圳市土地储备管理办法

第一章 总 则

  第一条 为加强土地管理,合理配置土地资源,增强政府对土地市场的宏观调控,根据有关法律、法规,结合本市实际,制订本办法。
  第二条 本市范围内土地储备管理,适用本办法。
   第三条 本办法所称土地储备,是指市土地储备机构依照本办法的规定,将政府依法通过征收、转地、收回、收购、置换等方式取得的土地予以储存,并进行必要的整理和日常管理,再按照年度土地供应计划交付供地的行为。
   第四条 本市储备土地实行统一储备、统一管理。
   土地储备管理应遵循守土有责、合理利用、规范公开的原则。
   第五条 市政府土地管理部门是市土地储备工作的主管部门(以下简称主管部门)。
   主管部门应当根据土地利用总体规划、城市总体规划、城市近期建设规划、土地利用计划和土地供应计划及土地资源利用的实际情况拟订年度土地储备计划及中长期土地储备计划,报市政府批准后组织实施。
   年度土地储备计划及中长期土地储备计划需要进行适当调整的,应当报市政府批准。
   第六条 市土地储备机构是市土地储备的承办机构,履行以下职责:
   (一)根据本市国民经济和社会发展规划、城市近期建设规划,组织对全市土地供需状况的调查,为政府职能部门编制土地储备计划提供服务;
   (二)根据土地储备计划制定土地收购方案,经批准后组织实施;
   (三)负责对政府依法通过征收、转地、收回、收购、置换等方式取得的土地进行储备管理,按照年度土地供应计划交付供地;
   (四)负责筹集并按规定使用土地储备资金;
   (五)其他与土地储备相关的工作。

第二章 土地储备

  第七条 下列国有土地应当纳入土地储备:
  (一)政府统一征收后尚未出让的;
   (二)宝安、龙岗两区城市化转为国有的可建设用地;
   (三)政府依法收回的;
   (四)政府以收购方式取得的;
   (五)政府以置换方式取得的;
   (六)挖山、填海形成尚未出让的;
   (七)其他需要储备的。
   规划已确定为农业用地、林业用地、城市公园、郊野公园、水库、水源保护区、河道及海堤管理范围内的土地,并已确定移交给政府相关部门管理的,不纳入土地储备。
   第八条 政府收购的土地包括:
   (一)因城市规划的调整,非经营性用地,包括工业用地、仓储物流用地等,改为商业、住宅、办公、酒店等经营性用途需要收购的;
   (二)因实施城市规划需要收购的;
   (三)根据土地使用权人申请收购的;
   (四)土地使用权转让中政府行使优先购买权收购的;
   (五)国有企业改制需要收购的;
   (六)旧城区改造需要收购的;
   (七)其他需要收购的。
   第九条 土地收购由市土地储备机构统一实施。
   采取收购方式储备土地时,市土地储备机构应当根据年度土地储备计划拟订具体地块的收购方案,经主管部门审查后,报市政府批准执行。
   第十条 收购方案被批准后,市土地储备机构应与原土地使用权人签订国有土地使用权收购合同。
   第十一条 土地使用权转让价格低于同期公告基准地价的,市政府可以优先购买,由市土地储备机构按照转让价格与该土地使用权人签订国有土地使用权收购合同。
   第十二条 国有土地使用权收购合同生效后一个工作日内,市土地储备机构书面通知土地登记机构注销被收购土地的原房地产权利登记。

第三章 储备土地的管理

  第十三条 土地储备机构对储备土地的位置、面积、来源、土地用途、地上建(构)筑物和其他附着物情况等进行调查,建立储备土地档案和台帐,严格实行储备土地入出库制度,进行动态管理。
  市土地储备机构应当定期将储备土地档案和台帐报送主管部门,主管部门应当建立全市土地储备管理信息系统,并与相关部门实现资源共享。
   第十四条 市土地储备机构可以自行负责储备土地的整理和日常管理,也可以通过招标的方式确定委托管理单位。
   主管部门应当制定招投标规则并对招投标实行监督管理。
   储备土地委托管理合同应当使用经市政府法制部门审定的统一的合同文本。
   第十五条 市储备土地的整治和日常管理包括:
   (一)设立界桩、标志牌、围网,进行必要的简易绿化;
   (二)开展日常巡逻,及时发现并制止非法侵占、破坏储备土地的行为;
   (三)管理和保护储备土地上的市政设施、基础设施以及其他已补偿的经济作物、构筑物等;
   (四)对危险地块采取安全防护措施,设置警示牌;
   (五)其他与储备土地相关的日常管理工作。
   第十六条 在保障城市规划、年度土地供应计划顺利实施的前提下,经主管部门批准,市土地储备机构可以对储备土地进行短期合理利用(以下简称短期利用)。储备土地短期利用不需办理储备土地出库手续。
   储备土地短期利用只能用于公共运动场地、社会车辆停放等用途,期限不得超过一年。短期利用期间,不得兴建永久性建筑物。
   临时用地和临时建筑占用储备土地的,按照相关法律、法规和规章办理手续。
   第十七条 市土地储备机构应当根据土地供应计划做好供地工作。

第四章 土地储备资金及经费

  第十八条 市政府安排土地储备资金,专项用于土地收购及土地储备管理。
  土地储备资金在财政设立专户,实行收支两条线管理,接受市财政部门的指导和监督。
   市审计部门依法对土地储备资金的筹集、管理和使用进行审计监督。
   第十九条 土地储备资金的来源主要有:
   (一)财政拨付的土地储备资本金;
   (二)财政(含国土基金)拨付的土地储备专项资金;
   (三)通过银行贷款或其他融资方式筹措的资金;
   (四)土地储备运作过程中的收益;
   (五)储备土地短期利用收益。
   第二十条 宝安、龙岗两区城市化转地的各项收入应当全额上缴“市政府—宝安区转地资金”帐户和“市政府—龙岗区转地资金”帐户。转地资金帐户的资金优先用于偿还银行贷款,剩余资金可以安排用于转地储备管理工作。
   第二十一条 市土地储备机构可以根据土地储备计划实施的需要,提出向金融机构筹措土地储备资金的方案,经主管部门同意并报市财政部门审核后,报市政府审定。
   第二十二条 土地储备运作收益和短期利用收入实行委托银行代收制度,所收款项直接进入财政专户。
   第二十三条 市土地储备机构日常办公经费及业务经费来源于市财政部门在部门预算中安排的经费。
   第二十四条 储备土地管理、运作、短期利用所发生的必需资金和相关管理费用,报市财政部门审核同意后,可以从土地储备资金列支。

第五章 法律责任

  第二十五条 市土地储备机构及委托管理单位发现储备土地上存在违法用地、违法建筑、乱砍滥伐林木、超过规定标准排放污染物、乱倒余泥渣土、垃圾等行为,应当及时予以阻止并报告辖区政府及相关职能部门。
  辖区政府及相关职能部门接到报告后,应当及时采取措施,并依法进行处理。采取措施不力,造成严重后果的,依法追究相关责任人的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第二十六条 主管部门应切实履行对储备土地的管理监督职能,因监管不力,造成严重后果的,依法追究相关责任人的责任。
   第二十七条 市土地储备机构依法对储备土地实施管理,保证土地供应计划的顺利实施,因市土地储备机构工作人员的过错造成重大影响与经济损失的,应依法追究相关责任人的责任。
   第二十八条 主管部门及市土地储备机构的工作人员滥用职权或利用职务便利,索取或非法收受他人财物的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第二十九条 严禁截留、挤占、挪用土地储备资金,对在使用土地储备资金过程中违反规定的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第三十条 主管部门应当根据本办法制定储备土地管理及土地收购的具体实施细则,并会同市财政部门制定土地储备资金使用管理办法。
  第三十一条 本办法自2006年8月1日起实施。  

浅议我国公共秩序保留制度
丘云卿

摘要:公共秩序保留作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度,在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。本文粗浅分析我国关于公共秩序保留制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词:公共秩序保留 立法概况 完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序,笼统得说,是指一个国家的根本利益问题,是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时,根据国内冲突规范的援引,本应适用被援引的外国法,但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序,因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时,如适用外国法会损害国家利益和共同利益,可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现,也会规定在国内法中“直接适用的法”里,即国际法上的社会公共利益,包括环境、公共卫生、外交、军事等等,既包容了私法方面的社会公共利益,也含有公法方面的社会公共利益,只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容,因其作为国际条约和国际习惯法的内容,为各国国家所接受或认可,从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为,依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时,还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据,如:(1)其适用与所涉国家的公共秩序相抵触,或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况;(2)与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背,或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况;(3)当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律;(4)在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在;(5)由于技术上的原因(如外国法有关制度不为内国法律制度所了解;缺乏连结因素;外国法的内容不能被认定);(6)当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法;(7)所涉国家未承认该外国国家或其政府;(8)出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重,为符合它的法律制度,不适用另一个本可适用的外国法;(9)法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。

二、我国公共秩序保留的适用及立法概况

从我国的实际情况出发,在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用:
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违反四项基本原则,有损于国家统一和民族团结,就应排除;
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全,就应排除;
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除;
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除;
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第 150 条从法律适用的角度对公共秩序保留予以了规定,该条指出:“依照本章规定,适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 此外,我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第 150 条完全一样的规定。《海商法》第 276 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;《航空法》第 190 条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的,甚至在个别问题上采纳了先进的作法,但对照国际上的普遍做法,它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。

三、我国公共秩序保留立法之完善

1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视,并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生,公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前,现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力,不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释,对立法中未涉及的某些问题作出明确规定,为法院司法实践提供一些具体的标准,这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时,我国在制定新的单行民事法律时,最好不要重复出现公共秩序保留条款,因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时,公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”;在立法方式上应采纳合并限制的方式;在公共秩序保留的适用范围上,应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定;至于在适用标准上,则应完全采纳先进的“结果说”;另外,还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种:一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度;一种是限制适用公共秩序保留制度, 即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用,施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想,在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较,我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处:既有属于同一社会制度的法域之间的冲突,又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突;即有同一法系的法域之间的法律冲突,又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。 因此,在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决,发现其与自己的公共秩序相抵触时,可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施,有利于各法域在相当长的时期内共存;另一方面,又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过,区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突,中国的区际法律冲突虽然比较特殊,但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。 由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在,现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程,这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用,又要被限制适用的问题。毫无疑问,公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用,条件应更为严格。因此,我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时,应注意从以下几方面限制其适用:
(1)、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神,即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下,方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念,但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
(2)、在公共秩序保留的适用标准上,应严格遵循结果说,不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾,就运用公共秩序保留手段,只有当适用法律的结果危及内地公共利益时,才能运用公共秩序保留。
(3)、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后,不能一律代之以我国内地法律,而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法,这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
(4)、此外,还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院,这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性,又能减少其适用机会。

四、结束语

公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度,它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度,以维护本国的社会公共利益。因此,我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法,以维护我国的国家利益。

[参考文献]:
①章尚锦主编:《国际私法(第二版)》,中国人民大学出版社
②韩德培、黄进:《中国区际法律冲突问题研究》,载《中国社会科学》1989年1期
③吕国民:《论区际冲突法上的公共秩序保留》,载《江苏社会科学》1998年第 3 期
④李双元、金彭年:《中国国际私法通论》,法律出版社,2003 年版
⑤李建男:《对公共秩序保留制度的反思与展望》,载《法学评论》1996年第4 期
⑥李双元:《21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,载于《湖南师范大学学报》1995 年第1期
⑦李暖:《论公共秩序保留制度》,吉林大学2005年硕士学位论文