为超高压输电线路污染及妨碍宅基地使用发布的代理意见/高宏道

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 20:24:28   浏览:9660   来源:法律资料网
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代理意见
我受×××的委托担任他的诉讼代理人。我对争议事项进行了详细的了解,多次到现场进行勘察,查阅了大量的有关资料并且陪同我的当事人委托专家对侵害状况进行了科学试验。现在根据事实和法律,提出代理意见如下。希望法官在审理中采纳。
这是一个比较特殊的案件。其特殊性在于,500KV超高压输电线路的电场,对邻近的人体和其他生物的危害,是国际、国内正在继续研究的一个问题。为什么要研究,就是因为已经有证据证明这种危害影响是存在的。也因为,这种危害影响的具体的物理机制、生理机制,是非常复杂的。它受到环境(气温、风向、海拔、湿度、地貌、植被、建筑的形状、高度、宽度、结构、材料……)的影响是十分复杂的。要把这样复杂的情况给予简化、抽象,并且使简化、抽象后的理论结果,直接回答现实生活中的具体问题,绝不是一朝一夕能够完成的。另外,人的自然状况(性别、身高、健康状况、心理状况、体质……)很不相同,在同样的电场污染环境下,造成的损害结果也会有很大的不同。其他生物的情况更是千差万别。要把这一切也都一一给予简化、抽象,就更不容易了。我们今天面临的就是这样一个艰难复杂的问题。
但是,我们今天是从诉讼的角度上解决问题。所以,虽然从自然科学上,工程技术上回答这个问题,是艰难复杂的,但是从法律角度上说明这个问题,却是简单明确的。因为,法律不可能要求在所有科学技术问题都解决了,才去处理争议。解决民事争议,有其完全不同于自然科学的法律原则。具体说来,诉讼中的判据是法律。诉讼当事人和法官依据的是法律。当事人依据法律赋予的权利和义务主张权利,提起诉讼;法官依据法律的规定进行判据。这里,自然科学、工程技术只起一个证据的作用。因此,自然科学认为是没有定论的,法律科学却不见得认为没有明确的结论。简单说,依照法律规范的原则,有侵害,就应该有救济。
下面我们可以证明损害确实是存在的。既然有侵害,加害人就要承担责任。只要我们证明了原告的权利是被告侵害的,那么造成侵害的责任人就是被告,被告就应该依法承担相应的法律责任。
本代理人认为,对于原告来说,有三个基点构成了保护原告合法权益的基础。
其一是,我们的法律是保护人民生命安全的。《中华人民共和国宪法》第三十三条明确规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。”第二十六条规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”《中华人民共和国环境保护法》第四十一条规定:“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”环保法的这一规定不仅体现了宪法的精神,落实了宪法这一国家根本大法的规定,而且确立了造成环境污染的“无过错责任”。即,只要是“造成环境污染危害的”,就“有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”而不论是否有过错,也不论是否符合排放的标准。
被告的企业确实是一个很大的企业。而且是长期占据垄断地位的电力企业的一个组成部分。但是,企业再大,也是一个法人。被告和原告同样是一个民事上的平等的法律主体。他们具有相同的、平等的法律地位。应该说,在已经确知存在不利影响的情况下,被告不能强迫原告接受这个影响。不能强迫原告用自己的生命、身体,验证损害的程度。不能要求原告在被告超高压线路造成的污染下长期生活,一直等到产生了无法挽回的损失,才去解决问题。我们认为,人权,首先是人的生存权以及生命和健康不受侵害的权利。国家通过法律,包括法院的依法审判,保护这个权利。
其二是,我们有充分的证据证明,被告的线路给原告产生不利的影响。原告有权拒绝接受、拒绝忍耐这个不利的影响。
其三是,原告在1985年依法取得了宅基地、承包土地的合法使用权。被告1995年架设500KV超高压线路,要从原告已经取得的合法使用权的土地上,断然截取得宽达数十米的通道,无偿剥夺原告的使用权,被告的侵权是确凿无疑的。被告既侵犯了原告合法住宅不受侵犯的权利,也侵犯了原告在合法承租的土地上的的经营权,同时还侵犯了原告所在村的集体土地所有权。
所以,从以上的三个基点可以得出结论,被告应该依法排除妨碍。
下面,对上述三个分部进行论述。
第一部分:危 害
一、500KV超高压线路给原告×××的居住环境造成了实际的不利影响。
首先需要澄清的是:500KV超高压线路经过原告的院子,以3.8m的近距离通过原告的房屋,对原告是产生了有利的影响、没有影响,还是有不利的影响。我们的结论是:被告的线路经过原告的院子,给原告造成了不利的影响。
(一)、国内的专家认为,超高压线路邻近房屋,会给居住人造成不利的影响。
1、水利部电力科学研究院编写的《500KV输电线路邻近和跨越民房的试验研究》指出:“500KV线路邻近或跨越平房时,屋顶场强一般不超过10KV/m,……对于后者(指跨越和邻近平房)上房翻修屋顶或者晾晒东西也要特别小心,防止由于电击引起惊慌掉下造成二次性事故。” “由表1可见500KV线路邻近或跨越处地面未畸变场强为3KV/m,屋顶场强可能超过15KV/m……上房翻修屋顶或晾晒东西也要特别小心,防止由于电击引起惊慌掉下造成二次性事故。” “根据上述试验,……在线路邻近和不得已跨越民房时,必须对该处未畸变电场有所限值。在确定该限值时,一方面要考虑在该电场下不能有任何对人体生态的有害影响;另一方面应该考虑由静电感应引起的电击,不致给人们日常生活带来不便。”
研究报告郑重告诫设计者:“在线路邻近或不得已跨越民房时,必须对该处未畸变电场有所限制。在确定该限值时,一方面要考虑在该电场下不能有任何对人体生态有害的影响;另一方面应考虑由静电感应引起的电击,不致给人们的日常生活带有不便。”
2、研究报告引证1977年水电部电网调度研究所编写的《西北330KV线路静电感应初步调查》指出:“西北330KV线路建设初期曾有多处跨越民房,估算场强为4KV/M,投运后住户反映上房有有麻电现象,已陆续拆迁。”。对于比本案线路电压还低的330KV,经过实际运行尚且采取了“陆续拆迁”的措施,对于本案的超高压500KV线路来说,在产生严重静电影响时,就更应该进行拆迁。
3、我国学者,西南电力设计院的魏德军先生在其论文《送电线路工频电场对环境影响测试分析》中指出:“高压架空送电线工频电场对环境的影响,主要表现在工频电场对人体的生物效应影响、对邻近电子设备等设施的影响、对易燃易爆等物品的影响。”他说:“处在工频电场中对地绝缘的物体(如停留在送电线下的汽车、送电线附近居民的晒衣铁丝、电视接收机天线、雨伞金属手柄等),由于静电感应(电容耦合)而积累有一定的电荷,当人体(作为导体)接触到这些带电物体时,物体上的电荷将通过人体向地面或其它地方释放,人体中即有暂态电流流过,这种现象称为暂态电击。当人体接触到带电物体后,同样由于感应物体与送电线间的电容耦合,人体中将流过持续的电击电流直至人体脱离该物体,这种现象可称为稳态电击。人体遭受电击时,流过人体的电流重则产生直接的生理危害,轻则可使人烦恼、产生恐惧、引起肌肉不自觉反应或导致二次伤害(如从高处跌倒等)。暂态电击时常伴有火花放电现象发生。由于火花放电时接触面积小、电流密度大,因此,有明显的刺痛感。
另外,当人置身于工频电场时,电场在人体表面感应的交变电荷,通过毛发颤动而使人感觉不舒服,这种现象称为对电场的直接感觉。人体对工频电场的直接感觉亦可使人产生烦恼。”作者说,“在被跨公路上进行了雨天行人打伞手指接触雨伞金属构件时的电击试验,当电击发生时出现明显的火花放电现象,被试的9人均有疼痛感”。
4、专门从事电场研究的电力专家、国家环境评估专家,第八届、第九届政协委员、教授级高级工程师、水电部电力科学研究院的邵方殷先生对世界各国的资料进行了普遍的研究。其重要的著作《电力系统工频磁场和有关电磁环境导则的综述》介绍了国内外的观点。对这篇重要的宏著,我们不可能引证大量的文字。但其中以下的内容,我们必须以其原文报告给法庭。
论文第3页。“小组投票(19/28投票成员)得出结论:曝露于电力线频率的电场和磁场是一个‘可能’的人类致癌物。这个结论主要根据是‘有限的报告证明,与居所曝露有关的儿童白血病以及与职业性曝露有关的慢性淋巴细胞白血病(CLL)发生率的升高’”。
第5页:
关于接触电流,在工频电场中,“对地绝缘的人用手指靠近到一个接地的物体时, 10%人能感觉火花放电的阈值是0.6-1.5kV?m,感到烦恼的阈值是2.0-3.5 kV?m”。“接地的人,在电场内接触一个不接地的金属物体时,会经受火花放电,或来自物体的电流而导致的电击”。电击的效应可以是“感觉、疼痛、不能脱离电流源、呼吸的抑制、以及最终心室纤维性颤动”。对工频电场,“5%的男人不能脱离电极的阈值电流是 9mA,对妇女与儿童的等价阈值估计近似于男子阈值的2?3和1?2”。“较大的接触电流能够引起肌肉的收缩”,更大的电流能导致“胸部强直性痉挛而导致呼吸的抑制,电流继续增加,最终造成心室纤维性颤动”。
第11页:
“电磁场的非直接影响可能来自人与物体两者间的物理性接触,例如在场中的人与金属构件处于不同的电位时”。这样接触的结果是将有电流流过人体,“可能造成对肌肉/或末稍神经的刺激。随着电流量的增加,这种刺激可能从有感觉到因受电击而感到剌痛/或烧伤,直到不能摆脱和呼吸困难,在很高的电流时会发生心室的振颤”。
“当人体与带不同电位的物体相当靠近时,即使没有接触也可能发生火花放电。有一组与地绝缘的志愿者,每人举起手指尖靠近接地物体,10%的人感觉到有火花放电的阈值是0.6—1.5kV/m。引起烦恼的阈值大约会是2.0-3.5kV/m。大的接触电流可能引起肌肉收缩。在男性志愿者中,在50/60Hz时50%的人不能释放带电物体的阈值电流是9mA”。
(4). ICNIRP和NRPB提出的两个导则都提到了工频电场和磁场会引起植入人体内的心脏起搏器误动。ICNIRP导则指出 :“导则不能防止对植入人体内的医疗器件如心脏起搏器、去纤颤器和助听器的干扰影响。在低于参照水平之下,就有可能影响起搏器正常工作” 。
NRPB导则提出 :“在50Hz工频场之下,已经报告说,磁场20-50μT和电场约为1.7kV?m,能改变绝大多数灵敏心脏起搏器行为的阈值”, “如果起搏器携带者不进入电场大于 2 kV?m和磁通密度大于20μT的时变场内,不会对起搏器正常工作干扰”。
这些数据很重要,它告知装戴有起搏器的人们不要靠近输电线路,同时也提醒我们在考虑输电线路邻近住宅时要考虑这一情况。”
5、由中国电力出版社出版、国家电力公司东北电力设计院编著的《电力工程高压送电线路设计手册》第52页,第五节“送电线路的静电效应”指出“随着送电电压的提高,静电效应变得越来越突出。当世界上出现500KV及以上电压的超高压送电线路后,静电效应已成为人们关注的问题。因此,选择送电线路和附近物体之间的净距,除考虑电气强度因素以外,还必须考虑静电效应这一重要因素。”手册也同样承认(第56页)“当人或动物处在高压场强中,就有一‘稳态’电流通过人体(动物)或产生电晕火花放电。此外往往有另一种现象存在,如头发感到刺激、耳鸣和面颊有刺痛感觉等等。而这种现象与流过人体的电流无关,仅与人所处的电场强度有关的反应,由电场强度的大小决定其效应的严重程度,而这个场强系指人未进入时的场强。”
“许多国家对电场效应作了研究。美国特高压(UHV)计划,在试验线下对人进行了强电场感觉反应试验,试验结果如图2-5-9所示。从图中可以看出,机率为10%的人在10~15KV/m电场强度下开始有感觉,当场强达到15~25KV/m时,人体普遍感到头发刺激,身体,尤其是手臂,和衣服之间感到刺痛,而且这种刺痛有少数人感到不能接受。……当产生重复火花放电时,人有神经过敏的反应和无力继续工作之感。”“加拿大魁北克水电局和魁北克水电研究所通过研究指出:……应激反应这个术语反应了以下真实,即对人或者动物的任何强烈作用,会在机体中引起一系列的反应。其中有些是可以立即观察到的,例如肾上腺素增加,而胸腺和淋巴结可能减少。依作用的类型、强度和物体的特点不同,还可以观察到其他可能的反应,如溃疡加重、神经性反应、阳痿等等。”
在第63页叙述道:“对于与超高压和特高压送电线路有关的大多数情况,发生直接的生理伤害的危险性很小。但是,尽可能地避免发生痛苦或使人烦恼的感觉还是很重要的。”
6、武汉医学院的黄方经先生在其论文《工频(50赫)500KV超高压输电线路电场对机体的影响及其防护措施》中说:苏联在1967年就发现“经常处在400或500KV下的变电站工作人员有神经系统症状、食欲不振、性机能减退、脉搏加快、血压偏高等,并有血象的轻微变化。”因此,他认为,防护措施是,“超高压架空线路应避免通过居民区。”
7、1999年,华东电管局的两位专家(孙轶藩、李焱)在共同撰写的《500KV架空电力线路走廊问题的探讨》一文中,根据多方面的研究和经验,归纳出,“在以往的500KV线路建设中对此问题的处理,大致遵循如下原则。一般地段,a.不跨越建筑物。b.对边线投影距离5m以内的房屋全拆。”
8、武汉高压研究所的工程师邬雄近年来撰文《输变电工程电磁环境影响及对策》,论述了和其他专家相类似的观点。他特别指出“工频电场与人体的作用将产生电荷在体内的流动,束缚电荷的极化(形成电偶极子)以及已经存在于组织中的电偶极子的转向。……”以下介绍了生态效应包括的长期效应和暂态效应。他指出,设计规程以5KV/m,为拆迁的标准。特别难能可贵的是,作为技术专家,他在最后的 “对策”部分,第一条就明确提出了“5.1遵守法规和履行环保程序”他说“在电网规划、设计、建设和运行各个阶段认真履行环保程序,是保障电网顺利发展的重要环节,可以认为遵守法规和履行环保程序是保护电力企业利益的前提。国家电网系统各级领导要重视环保工作,重视输变电工程的环境影响评价和环境监测,并且在人力、经费上加以保障,使环保工作落到实处,保证电网建设与运行满足现行各项环保标准,也树立电网企业在环保方面起良好的形象。”
(二)、国外的资料也表明,500KV超高压线路邻近的人和动物都会受到危险。
1、国际大电网会议第36.01工作组编制的《输电系统产生的电场和磁场现象简述实用计算导则》(水利电力出版社1984年2月第一版)指出:“虽然,人们早就知道在所有电力设备和架空线路附近以及在变电站内有工频电场存在这一现象,但随着特高压的出现,使用电压愈来愈高,这一实际情况重新引起人们对该现象后果的关注。”“当人接触金属物体时,在接触瞬间,会出现一小火花,同时在接触点(如手指尖)会出现一种使人不愉快的刺痛感。这一事实在较低的输电电压时就已发现,但特别是自400千伏出现以来就更引起人们注意了。已经观察到,如果金属物体对地绝缘,而人本身是接地的(例如穿着绝组很差的鞋),上述现象就更加明显。停留在输电线下或变电站内的汽车、架设在木支柱上的金属围栏等就属于这种情况。”“电场的存在可以从人和毛皮动物的毛发根部和皮肤表面的刺痛感觉出来。考虑到这个效应是伴随着刺激性的微弱放电而发生的这一事实,可以想象到人和动物都不乐意停留在已达到感觉临界值的高场强区。……在这些不同的情况下,暂态放电都有一种很不舒服的感觉。火花放电处的电流密度相当大(>10安/毫米)时更是这样。”
2、美国学者J.G.安德生在其很有影响的,业界的权威著作《345千伏及以上超高压输电线路设计参考手册》中叙述到:“本节论述人和动物在强电场中的反应。人对电场的反应实际上是非常主观的,而且与具体情况有关。要得出每种情况下的电流、电压或能量的数值以便直接应用8—4节中的数据,这是很困难的。当人或动物处于强电场中时,就有稳态电流流过人体或动物躯体,而火花放电通常都发生在感觉阈电流以下。还可能发生不能用电流的大小来确定的其他现象,如毛发刺激、刺痛感等等。”“重点在于感觉的种类及其可接受的程度。一共有27人参加了试验,其中有些人在不同的场合被要求在试验线路下走动,并填写了关于感觉情况的调查表。对参加试验人员的回答进行了如下分析:
最共同的感觉是由于毛发竖起而产生的毛发神经刺激(80%)和身体(特别是手臂)与衣服之间的刺痛感(占64%)。但是,除了图8—6—1中所示的非常高的电位梯度以外,上述两种感觉情况不需要担心。头和帽、脚和鞋、腿和靴之间的火花放电虽然不常发生,但却是不能接受的。”对于高压输电线路下的牛马等动物,“随着电场强度的增加,在耳朵上发生的电晕等现象对动物会有很大的打扰。”
J.G.安德生还说,“在一篇题为《500千伏输电线路引起的静电感应对人体和动物的影响》的日语论文中讨论了静电感应产生的火花放电。主要观点是关于在输电线路下打伞时从伞到手或脸会有火花放电发生的问题。”
其他的国外的资料,还有很多。我们就不一一列举了。
(三)、我们的现场试验证明了电场的影响是客观存在的。
我们聘请了(×××单位)对原告住宅内的晾衣服的铁丝进行了静电电压的测试,并且对测试的结果进行了公证。
测试的结果表明,当时晾衣服的铁丝具有高达××KV的感应电压。当用一接地金属丝模拟人体接触该铁丝时,产生了严重的放电现象。
试验的结果,将在开庭以后公布。
(四)、我国设计规程的规定。
根据国内外的理论研究和实际经验,中华人民共和国国家经济贸易委员会1999年8月2日发布的《110~500kV架空送电线路设计技术规程》明确规定:“500kV送电线路不应跨越长期住人的建筑物。”这里的“不应”,是严格不允许的意思。虽然这个规定是有很大缺陷的,没有规定临近的距离,但是,也足以说明,500KV送电线路对人的危害是客观存在,并且是应该避免的。
16.0.4条规定:“送电线路边导线与建筑物之间的距离,在最大计算风偏情况下,不应小于表16.0.4-2所列数值500KV,8.5m”本案原告的房屋是经过当地政府正式认可的。被告的线路应该按照8.5m的距离邻近通过。我们看到,本规程规定的最低标准是“在无风情况下,边导线与不在规划范围内的城市建筑物之间的水平距离,不应小于表16.0.4-2所列数值。500KV,5m”。要知道,本案房屋不是城市建筑物,不应该以5米的距离进行设计。现在,被告的超高压线路距离原告房屋的水平距离为3.8m,不符合技术规程的规定。按照这个规定,属于应该拆除的房屋。
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卫生部关于加强生物医学材料和制品管理的补充通知

卫生部


卫生部关于加强生物医学材料和制品管理的补充通知
卫生部


(1993年5月20日)


我部曾于去年10月以卫药发(1992)第45号发出“关于加强生物医学材料和制品管理的通知”,就生物医学材料和制品的技术审核和管理做出了具体规定。
鉴于近年来一次性使用注射器、输液器等医疗器具(以下简称一次性医疗器具)已广泛应用于临床,其质量直接影响病人的安全和健康,而该类产品在生产、销售和医疗单位采购、使用等方面还存在许多问题。为确保一次性医疗器具的产品质量,保障人民群众的健康和安全,现就上述
通知做如下补充:
自文到之日起,除对人工心脏瓣膜等5种产品进行技术审核外,增加对一次性医疗器具进行技术审核。
自1993年10月1日起,未经中国药品生物制品检定所技术审核的一次性医疗器具,医疗单位不得使用。



1993年5月20日
张士金 北京师范大学法学院 博士后


关键词: 资产追回/民事途径/优势与不足
内容提要: 利用民事程序进行资产追回是《联合国反腐败公约》的一个重要创新,在具体实践中表现为三种不同的运行程序。无论资产追回国选择适用何种具体程序,都必须首先解决好追回主体的选择与确立、证据的收集与提交这两个核心问题。尤为重要的是,资产追回国在具体适用民事途径进行资产追回时,还必须对该途径的优势与不足进行战略性分析,有针对地予以适用。就中国而言,当前还必须解决好境外民事追回主体的确立、国有资产的范围与产权界定、国家的腐败犯罪被害人地位等问题。


一、问题的提出

遏制腐败及非法转移腐败所得犯罪案件发生的一个重要步骤,是确保这类犯罪“划不来”。为此,国际社会和各个国家越来越重视通过强制手段对腐败犯罪所得予以剥夺。若资产已经转移至国外,则通过刑事没收国际合作对腐败犯罪所得进行没收,然后将没收的犯罪所得归还给来源国。这种通过刑事司法合作追回资产的方式也被称为资产追回刑事途径,强调国家以公法主体参与其中,资产追回法律关系体现为主权国家之间的司法协助关系,资产追回或返还行为表现为具体的国家行为。比较而言,刑事途径由于有国家强制力量做后盾,最为迅捷、有力。而且由于大量的调查工作往往由被请求国执法机构完成,资产追回国一般不需要投入过多的资金,此种追回途径还具有价格优势明显等特点。[1](P585)

但是,国际合作的基础在于对对方人权、司法、文化的高度认同与信任。这种信任最集中的体现就是刑事领域的合作。信任度高,引渡、取证、追赃,都不需要繁琐的手续,如欧盟内部国家;信任度低,罪犯一出国境,本国司法部门只能束手无策。即使有了信任度,严苛的刑事程序,也会限制追回资产的效率。为保障人权,各国往往对刑事程序设置高度的举证责任、证明标准。相应,为追回资产,资产追回国必须先由本国法院开出没收令,再请求对方司法部门配合。其中,从没收判决的承认,到扣押、冻结、划拨财产,再到申请执行,返回资产,每一步推进,都要经过冗长的司法审批程序。走到最后,还得应付对方资产分享的要求。

解决这个问题的一个重要途径就是运用民事法律实施资产追回。但是,相对于资产追回刑事途径,利用民事程序追回资产是一个较为新颖的事务,而且由于不同国家对于该制度的理解存在较大差异,民事程序在资产追回活动中的作用远没有得到应有发挥。因此,有必要对资产追回国利用民事程序追回资产的基本方法、实际运行中可能遇到的法律问题、优势与不足等进行深入分析,以便资产追回国尤其是中国能够策略性地选择适用该途径。

二、民事途径的具体运行程序

目前关于资产追回民事途径的国际法律规定主要集中于《联合国反腐败公约》第53条。按照该条规定,各缔约国应当根据本国法律:(1)采取必要措施,允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼,以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权;(2)采取必要措施,允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿;(3)采取必要措施,允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时,承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。(注:参见《联合国反腐败公约》第53条。)相应,资产追回国可以将上述规定转化为三种不同的具体追回措施:一是在资产所在国提起确权民事诉讼,通过提交所有权合法证明,以确立对腐败犯罪资产的产权或者所有权;二是在资产所在国提起侵权民事诉讼,通过提交受到腐败犯罪侵害的事实证据,请求资产所在国法院支持其侵权损害赔偿或补偿请求;三是以没收对象合法所有人的身份参加资产所在国没收程序,通过提交所有权合法证明,直接取回资产。

从上述分析中我们可以看出,资产追回国无论采取何种具体追回措施,其追回行动都必须以民事法律规则——财产法或者侵权法作为诉求基础,承担纯粹的民事举证责任。这种利用私人性质的民事程序追回资产的方式也被称为资产追回民事途径,[2]其主要发生在国家与私人之间或者私人与私人主体之间,是私法行为,遵循平等主体之间的私法规则,体现为超出一国范围的民事主体之间的财产关系或侵权损害赔偿关系。

三、民事途径实际运行中相关问题

“徒法不足以自行”。有了上述具体追回措施,并不意味着资产追回国就能够自然实施追回行为。资产追回国必须对该途径实际运行中各种实际问题进行深入分析,制定科学合理的具体追回方案。其中最为关键的问题是合理确立追回主体,收集并提交符合资产所在地民事程序要求的相关证据。

(一)追回主体的选择与确立

如前文所述,民事追回既可以发生在国家与私人之间,也可以发生或者私人与私人主体之间。但是在实际运行中,资产追回国可能会面临两种困境,一是当资产追回国以国家名义在资产所在国进行独立的民事追回,尤其是进行民事诉讼追回时,国家是否有资格进行这样的追回?二是如何在是以国家名义还以私人名义进行民事追回之间进行选择。

1.国家的诉讼主体资格问题。这是国家作为民事主体实施资产追回的首要问题。事实上,国家可以作为民事主体在其他国家参加民事诉讼既符合国际习惯法要求,也符合有关国际条约的规定。《奥本海国际法》指出:“承认新政府或新国家的后果,比较严重的有下面几种:……(3)新国家或政府因此取得在承认国家法院中进行诉讼的权利,至少按照英国法,新国家或政府在以前是没有这种权利的。”[3]也就是说,当一个国家完成对另一国家或政府的承认之后,该另一国家将自然获得在该一个国家法院进行诉讼的权利,这是国家承认或政府承认的法律后果之一。再者,按照2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》第5条规定:“一国本身及财产在另一国法院享有管辖豁免。”但是,公约第7条、第8条和第9条又规定了国家司法管辖豁免的例外,即国家明示同意行使管辖、参加法院诉讼、遭致反诉等例外情况。其中第8条关于“参见法院诉讼的效果”是指,该国本身提其诉讼或介入该诉讼或采取与案件事实有关的任何其他步骤的国家主动行为。(注:参见《国家及其财产管辖豁免公约》第8条.)这意味着,只要国家愿意放弃司法豁免权利,将自动获得与法院地所辖一般民事主体一样的诉讼主体资格,同理,也将承担相应诉讼法律责任。

另外,外国政府在本国具有民事诉讼主体资格还得到了大多数国家国内法的支持。例如,为支持迅速退回非法获得的财产,澳大利亚2002年的《犯罪收益法》推出了追查、限制和没收犯罪收益的制度。依据此项法案,当犯罪行为在澳大利亚境内发生时,任何人、包括外国人都可以向澳大利亚法院提起民事诉讼。(注:参见联合国秘书长报告《防止和打击腐败行经及转移非法来源资产的活动并将这些资产退回来源国》(A/60 /157)(R),第11段。)韩国也允许外国政府或国民利用民事诉讼程序返还非法来源资金。有关外国(或一外国国民)可以直接在韩国法庭提起民事诉讼,要求将这种资金移送回来源国。不得因为当事方不具有韩国国籍而不准参与诉讼。如果提出的要求被裁定合理,非法来源资金将返还来源国。(注:参见联合国秘书长报告《关于腐败行经及非法来源的资金的转移》(A/57 /158)(R),第38段。)

2.提起诉讼的主体代表问题。民事诉讼的原告一般应当是“真正的利害关系人”,或者说是对诉讼标的物具有直接利害关系的人。这意味着资产追回国在实施资产民事途径追回的过程中,必须充分分析谁更具备在资产所在地进行民事诉讼的主体资格,以避免出现因诉讼主体不适格而败诉的现象。(注:2009年2月以来,在国内引起强烈反应的圆明园流失文物鼠首兔首铜像拍卖案中,欧洲保护中华艺术联合会曾作为原告于2月19日请求法国巴黎大审法院停止该拍卖行为,但法院紧急审理法庭23日傍晚作出裁决,驳回了欧洲保护中华艺术联合会的诉讼请求,并要求原告向被告支付赔偿金,其中一个重要的理由就是原告主体不适格。)仔细分析,我们可以发现,在腐败犯罪中,非法获取资产主要有两种类型的活动:贿赂和盗用国有资产。其中,收受贿赂和回扣的侵害的其他当事人的直接利益,而盗用国有资产则侵害的国家或当局政府,既包括直接把资金从公库转入个人账户,也包括以实物形式偷窃国有黄金储备和自然资源,以及挪用收入和国际金融机构的贷款。再者尽管不像其他犯罪那样,如故意伤害、盗窃等,腐败犯罪经常没有明显的受害人。但是,腐败犯罪确定无疑不是“无受害人”的犯罪,在多数情况下,受害人就是国家,侵害的客体就是“公共利益”。[4]因此,腐败犯罪受害国还可声称国家的一般利益和公共行政管理受到腐败犯罪的侵害,作为损害补偿和恢复国民生活质量与政府运转能力,必须就腐败犯罪非法所得提出诉求,以获得补偿或赔偿。相应,国家或政府还可以在被请求国法院依据侵权法提起诉讼或者参加被请求国已开始诉讼,诉请因腐败犯罪分子的腐败或恶意管理而受到损害,而要求获得补偿或赔偿。(注:关于这一点,部分国际公约已经作出明确规定。《联合国反腐败公约》第35条规定:“各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施,确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。”《联合国反腐败公约》的解释性说明指出,“实体或者人员”一语应当理解为包括国家以及法人和自然人;本条的用意是确立一项原则,这一原则是各缔约国应当确保建立机制,允许遭受损害的个人或实体在适当情形下对腐败行为实施提起法律诉讼,例如在这些行为与将被提起诉讼时的所在地缔约国有必然联系的案件中。欧洲委员会《反腐败民法公约》第3条第1款规定,各成员国应当根据本国国内法,确保因腐败行为受到损害的人有权提起诉讼以获得对该损害的补偿。)当然,当国家作为腐败犯罪受害人申请补偿或赔偿时,由于国家或政府是一个抽象的实体,不仅不能确定精神损害,而且很难估算物质损失的数额,往往导致国家申请补偿或赔偿失败。

因此,为确保境外诉讼取得成功,资产追回国必须对腐败犯罪进行充分分析,当腐败犯罪直接侵害国有资产时,可以政府名义在资产所在地提起民事诉讼,通过提交资产合法所有权证明,获得对该资产的所有权并取回资产。当腐败犯罪涉及贿赂等行为时,可要求有关单位或个人以腐败犯罪受害当事人身份在资产所在地进行民事诉讼,以最终取回资产。另外,如果选择以国家或政府名义在资产所在地进行侵权诉讼追回时,还必须充分考察诉讼地国家关于犯罪被害人补偿或赔偿的国内法规定,合理核定本国受到的损害数值。

再者,在利用国家本身进行民事诉讼追讨资产的案件中,民事诉讼的相关费用将由提起诉讼的国家支付,但是由于对国家及其财产司法管辖豁免的担心,许多国家的法律体制都要求出示一些证据,表明原告或申请人在法院管辖区内拥有资产,才能接受依法进行的民事诉讼,或要求某种形式的担保押金,以便以后在判决不利于原告时也能收取审理费用。如原告为外国,则这种关注更加明显,因为外国在败诉后可能利用豁免权拒付费用或裁定的损害赔偿。如《法国民法典》第16条由1895年3月5日的法令作出了修改后规定:“外国原告或相互诉讼人在所有案件中都义务提供担保,以确保因诉讼而引起的花费和损害得到补偿,除非他在法国拥有与支付其债务相当价值的不动产。”[5]

鉴于此,资产追回国必须充分考虑国家司法管辖豁免原则可能造成的消极影响,同时考虑本国财政法律体系,分析败诉的支付风险,选择以国家本身作为原告,还是授权有关机构或创立代表国家的“独立法人”在追回程序中代理国家行事。当创立代表国家的“独立法人”作为原告追回资产时,该“法人”可以是一个独立的私人基金会或由国际赞助的某种形式的实体。它在民事诉讼中就是请诉人或原告,并因此在这种诉讼中也是判决的接受人和司法命令的主体。可以向其转让或转卖权利要求,在这种情况下,追回的任何资产的转让以及所涉任何债务的资金筹措就是该代理人与请求国之间的契约。

(二)证据的收集与提交

“谁主张谁举证”是民事程序举证的基本原则。相应,证据的收集与提交对于资产追回民事途径的成效具有直接决定作用。但是,在腐败犯罪活动中,由于洗钱活动盛行,以及资产所在国对跟踪、确认资产国际法律合作的限制等,使得发现、跟踪并确认腐败犯罪资产变得十分困难。对于腐败犯罪人员而言,盗窃并享用公共财产涉及两个关键步骤,即盗窃资产,然后在国内外进行洗钱从而使这些资产看起来合法。[6]从一定意义上讲,洗钱是腐败犯罪的必然结果,是整个犯罪活动链条中的一个重要环节,目的在于隐藏、模糊资金的来源、所有者、控制和运行轨迹,切断腐败资产与腐败行为人之间的联系,降低所盗窃的资产被侦察发现的机率。[8](P13)

目前,随着国际社会对洗钱犯罪的打击力度不断加强,洗钱犯罪手段也不断翻新,不仅有简单的在线交易,也有利用空壳银行、隐名托管、匿名资金等工具进行的复杂洗钱,进一步增加了腐败犯罪资产的发现难度。正如联合国毒品与犯罪问题办公室主任科斯塔所说:“资产追回是一个复杂的过程,并随着金融中介机构发明新规定而变得越来越复杂。一旦被窃资产离开受害国,它们就会被巧妙地分割,藏在众多的金融工具之中,难以发现和获取。”(注:参见联合国电台2007年12月26日专题报道:联合国发起“追回被盗财产之友倡议”)

这要求资产追回国在民事途径追回过程中,必须利用一切可以利用的途径收集并提交相关资产所有权或受到腐败犯罪侵害的证据。其中,在提交相关资产所有权证明时,必须密切关注资产所在地关于物之所有权法的规定。因为,按照国际民事诉讼的一般规则,确权诉讼一般以物之所在地法为实体准据法,[7]动产和不动产的区分、物权的客体范围和保护方法等准据法一般都适用物之最后所在地法。比如,《埃及民法典》第18条规定:“占有、所有以及其他物权,不动产适用不动产所在地法,动产使用导致取得或丧失占有、所有或其他物权发生时该动产所在地法。”因此,资产追回国必须认真研究拟开展确权诉讼地国家关于物权保护的民事实体法律,按其要求提交符合其法院认可标准的所有权或产权证明。在提交受到腐败犯罪侵害证据时,资产追回国一般需要证明三个事实:一是证明被告实施或命令实施腐败行为,包括应该制止但未制止腐败行为;二是原告受到了损害;三是腐败行为和损害之间存在一般联系。(注:参见欧洲委员会《反腐败民法公约》第4条。)

在这里还需要明确的一点是,资产追回是一项涉及多个法域的活动,有关证据无法完全实现境内取得,往往需要其他法域的协助。但是,多数国际公约未表明可以通过司法协助程序获得民事诉讼的证据,而且绝大多数的国家都不允许将在刑事司法协助过程中获得的证据用于刑事以外的用途。长此以往,作为司法协助请求而获得的证据对于民事诉讼将毫无用处。事实上,把腐败公职人员送到法院接受审判和通过民事程序追回其非法获得的资产很难在刑事和民事之间作出明确的划分。因此,各国应考虑允许在刑事司法协助程序中获得的证据在民事程序中使用。