论我国公益诉讼的构建与发展/蔡武

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 04:22:10   浏览:9245   来源:法律资料网
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论我国公益诉讼的构建与发展

江西省奉新县人民法院 蔡 武


[摘要]近年来,我国公益诉讼官司不断,一方面反映我国法治进不断加快、国家立法体制日渐完善,在保护公民权益方面走上了更加民主与公正的道路;另一方面反映我国公民法律意识的加强维权思想提高。随着构建和谐社会的进程的加快,公益诉讼在维护社会利益平平衡、解决社会纠纷上日趋重要,现就公益诉讼的源起、发展、理论依据及我国公益诉讼的构建与发展作一论述。
[关键词] 公益诉讼 西方公益诉讼制度 利益平衡 我国公益诉讼的构建

一、公益诉讼的起源
公益诉讼起源于古罗马,是和私益诉讼相对而言的。
1、英美法系的公益诉讼
在美国,这类诉讼被称为公共诉讼,由政府机构或者私人原告像普通私人诉讼那样在普通法院提起,寻求追索金钱作为民事惩罚,或寻求一项禁令,命令被告停止继续违反所应适用的规章。此类诉讼中的原告俗语称作“私人总检察官”,意指私方当事人像政府检察官那样采取行动。
美国公益诉讼的范围非常宽泛,从 1863 年的《反欺骗政府法》到后来的《谢尔曼反托拉斯法案》、《克莱顿法》以及环境保护法,均规定政府机关或者个人可以提起特定民事诉讼。美国法律制度体系还专门规定有环境公益诉讼,也亦称公民诉讼,它最早出现在 1970 年的《清洁空气法》中,其中规定了任何人都可以自己的名义对包括美国政府、行政机关、公司、企业、各类社会组织以及个人按照该法的规定提起诉讼。在此之后陆续制定的诸如《清洁水法》、《噪声控制法》等环境保护的法律中也都制定了公共诉讼的条款。
在英国,检察长在民事诉讼中代表政府起诉或应诉,私人或者私人组织只有在取得检察长同意后才可提起下列诉讼:限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务。地方政府机关不必得到检察长的同意,也不必使用告发人诉讼方式,能以自己的名义提起与保护、促进本地区居民利益有关的诉讼。
2大陆法系的公益诉讼
检察机关代表公益参与民事诉讼起源于法国。 1806 年的法国民事诉讼法典最早规定了检察机关代表公共利益参与民事诉讼制度,这一规定为其它国家所效仿。法国现行民事诉讼法第 423 条规定,除法律有特别规定之情形外,在事实妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼。
二、设立公益诉讼制度的法理基础
1、 公民享有诉讼权理论
自然法观念发展到现代意义上的诉讼权,公民享有诉讼权已是普遍的事实。现代意义上的诉讼权则是随着人权观念的现代化不断发展的。现代意义上的诉讼权无可否认是人权的一部分,在一定程度上更是对人权的一种法律制度上的保障,因此其在程序上着重强调公民自权利受到侵害时起享有起诉的权利,相应而言,法院有依照法定程序进行审判的义务。
2、诉的利益扩大化理论
随着社会的发展,人们物质文化资源的日益丰富,公民个人的权利、利益范围在日渐膨胀,诉的利益扩大化趋势也随之扩张。目前,对诉的利益的衡量已不能简单地从消极面来衡量,而应扩大到从消极、积极的正反两方面综合考量。设立公益诉讼是诉的利益扩大化的必然,也是扩大利用诉讼手段解决纠纷范围的必然。
3、人民主权原则
公益诉讼是社会主义人民民主在诉讼领域内的具体体现。按照我国宪法第2条之规定,人民依照法律规定,可以通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济和文化事务,管理社会事务。建立公益诉讼制度,承认和确立公民对公共事务的诉讼权利,是人民主权原则这一宪法或法治原则在诉讼领域的具体体现。可以说,我国现行制度中,人民参与公共事务、进行执法监督最大的缺陷就是缺乏司法救济制度作保障。因此,建立公益诉讼制度,使之与现有的私益诉讼相伴而存在,不仅是对司法制度的完善和司法权力规范化操作的促进,更是对人民主权原则和社会公正的维护,能更好地促进我们的社会朝着良性的方向发展。
三、设立公益诉讼制度的现实依据
公益诉讼在我国的设立不仅存有诉讼理论依据,更是防范和化解公益性纠纷、完善和健全纠纷解决机制,我国社会迈向和谐与公正的需要。
1、经济现实依据,保护国家和社会公共利益的需要
具体来说,公益性违法事件主要表现在以下几个方面:其一,国有资产流失案件急剧增加。国有资产是国家得以存在,国家机器得以运转的物质基础。尤其是在公有制占主体地位的社会主义中国,国有资产更是在政治、经济和社会生活中占有举足轻重的地位。但是改革开放以来,处于转轨中的中国一直面临着一个严酷和令人困惑的现实就是国有资产的流失。国有资产流失的主要渠道有两条,一是现有的国有资产被侵吞、毁损或灭失;二是国家的预期收入遭到侵蚀,应收入国库的资产无法正常收回,而流入个人口袋或单位的“小金库”。严重损害了国家利益和扰乱了社会公共秩序。其二,扰乱社会经济秩序的事件层出不穷。市场经济是以追求个人利益最大化为目标的经济形式。市场主体对利益追求的内在冲动往往难以遏制。因此违法经营,违背公认的商业道德,不遵守竞争规则,侵犯其他经营者、消费者合法权益的事件,在凡是实行市场经济国家都是屡见不鲜,主要有以下表现形式:生产、销售假冒伪劣产品,虚假统计资料,乱集资、乱贷款,不执行国家计划价格,乱涨价,欺诈牟取暴利等。已经成为社会一大公害,严重地影响国民经济健康发展。
违法经营、违背公认的商业道德、不遵守竞争规则、扰乱社会经济秩序,侵犯其他经营者、消费者合法权益的事件,在实行市场经济的国家都屡见不鲜,在我国也十分突出,已经发展成为一大社会公害,严重地影响着国民经济的健康发展。其三,行政机关违法行使职权案件愈演愈烈。行政机关的具体行政行为造成国家利益损害的情况主要有两种:一种是造成国有资产的严重流失,另一种是具体行政行为给损害国爱利益或社会公共利益披上一层合法的外衣。前者如政府采购中的暗箱操作,串通合谋侵吞国有资产损害国家利益的行为;后者如滥发行政许可证,造成资源的破坏利用。有些行政首长不懂法律,但为了片面追求所谓的“政绩”,不顾行政行为的必要性、可行性,难免使国家利益受损。其四,环境污染现象日益猖獗。我国处在市场经济发展的初期,在这一时期许多企业为了短期经济利益,往往忽视包括环境在内的社会公共利益的保护,使得环境被破坏的问题日益恶化。而某些地方行政机构为了本地经济发展,增加财政收入,昭显政绩,又往往对污染环境的现象视而不见,甚至滥用职权,与违法企业相互勾结。若仅允许遭受直接经济损失的公民提起民事诉讼,并不能从根本上改善此行为给当地环境带来的危害。其五,价格垄断行为得不到有效控制。受我国以往经济体制的影响,我国很多行业和经济领断行为,如我国电信行业、铁路部门都存在这种现象。价格垄断的存在致使该行业收费随意、服务质量差的结果成为必然,严重束缚了该行业快速有效的发展,同时也极大地损害了广大消费者的利益。  
2、法律现实依据——完善我国诉讼法律制度的需要
有损害必有救济,为已经发生或即将发生的损害提供法律救济,是法治国家司法制度设立的天然本能。在我国,为公益提供法律救济却面临着诉讼主体的缺位和相关法律制度的不完备,国家或社会公共利益遭受民事侵害而缺少利害关系人起诉时该如何寻求司法保护,已成为我国民事法律制度中的难题。之所以有这种情况出现,原因在于我国传统民事诉讼对于诉讼利益和原告资格的理解有一定局限性。根据传统的民事诉讼理论,原告起诉只能以与自己权利或法律上的利益有直接利害关系为限。在社会公共利益遭受侵害的情况下,与违法行为有直接利害关系的人所损失的利益往往很有限,而违法行为造成的影响却是全社会性质的,这时指望通过受损利益很有限的直接利害关系人耗费大量的时间、精力去维护自身那一小部分利益来达到制止侵害公共利益行为的目的,是不现实的。而且实践中更多的情况是,大多数损害国家、社会公共利益的行为,往往不存在直接利害关系人,因而无法向法院提起诉讼维护公共利益,这就导致大量损害公共利益的行为得不到纠正。因此,公益诉讼制度的设立已

  
  三、我国公益诉讼的现状
纵观我国近年带有公益性质的诉讼,其结果大多不尽如人意,主要有以下几种结局:1.受害者无法或不愿意提起诉讼。以国有资产流失案件为例,国有资产属于全体公民,国家机关依照全体公民的授权管理国有资产。但对于国有资产的流失,公民却无法直接提起诉讼,而国有资产管理部门往往以不具有法人资格为理由拒绝提起诉讼;2.法院以各种理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉;3.受害者虽然胜诉,但未达到预期的维护公益的效果。这类案件的当事人虽然在长期努力后得到法院的申诉判决,但是由于此种案件法院往往只针对起诉人的直接损失予以判决,并不能禁止被告停止相同的侵权行为对其他为起诉人利益的损害,其结果只能是赢了官司却失掉了对公共利益的维护。
  这些结果的出现,一是由于我国原告资格理论基本上采取的是实体权利人标准,即原告资格专属于享有实体权利的人,具有很强的个人主义色彩;二是由于法院的审判权利和判决的效力边界都受到严格的限制,因此在我国现行的三大诉讼法中,唯一明确公益诉讼的是针对危害国家利益、社会公共利益的犯罪行为,授权检察机关向人民法院提起刑事诉讼。而在民事诉讼和行政诉讼中则分别要求原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织和原告与被诉事实“是否有法律上的利害关系”,否则均无权提起诉讼。
  四、我国公益诉讼制度的构建
  构建我国自身的公益诉讼制度,是一项复杂的系统工程,不仅涉及到立法制度的建立,更涉及到法学理论的支持,因而我们要首先从理论认识上确立建立公益诉讼制度的基础,通过扫清理论上的一些障碍,形成成熟的理论依据,支撑公益诉讼的司法实践。其次,我们应当在实践中一步一步的拓宽公益诉讼的领域,从特别到一般,从部分到整体,逐步建立起我国的公益诉讼制度。
  (一)取消对原告主体资格不适当的限制  针对现行 “直接利害关系说”的局限性,应对“利害关系”作宽泛的理解,扩充原告主体资格适格理论,以诉讼目的权衡利害关系,只要有受法律保护的权益被侵害,就要允许相关个人或组织提起诉讼。当违法行为侵犯了国家利益和社会公共利益时,具有行为能力的法律主体就有权代表国家和公众进行诉讼,主张公共利益以及受其影响的间接个人利益。
  (二)扩大公益诉讼的可诉范围  为了更全面地保护公共权利,无论是对刑事违法行为,还是对民事违法行为、行政违法行为,只要其损害国家利益和公共利益,就应当受到公益诉讼的司法审查。当然,为防止“滥诉”和“恶意诉讼”,对刑事违法行为、行政违法行为的公益诉讼必须以其违反了法律明确规定为要件,禁止无限类推。对有些危害公益的民事、经济行为虽然法律没有明确规定,但如果已明显违背法理或情理习惯,法院就不能借口“法无明文规定”而拒绝审判,因为民事诉讼的目的是解决纠纷,审判权具有应答性,只要当事人起诉,法院就应当受理。[12]虽然我国在民事法律上实行的是“法无禁止即为许可”的原则,但是如果任由侵害人利用法律规定滞后的漏洞,毫无顾忌的侵害公共利益,则明显不符合我们要求建立法制社会的要求,因此赋予法院对一些涉及公利益、影响较大的,而又没有明确法律规定事件,按照已有的基本法律原则和公益需求予以审查的权利是对可诉范围扩大的一项有力保障。
  (三)改进代表人诉讼制度  与集团诉讼相比较,公益诉讼的目的已不仅仅是保护受害人的私人权益,而侧重于保护社会公共利益,原有的申报加入的代表人诉讼制度已不能满足新的需求,如采用申报退出的制度就能扩大救济范围,保护公共利益。但也因当注意保护积极参与公益诉讼的当事人的积极性,如给以更多地优惠等,以使其与没有参与诉讼而同样得到保护的人有所区别。借此来鼓励人们积极参与公益诉讼事业。因此我们可从以下几个方面改进代表人诉讼制度以适应时代的要求。
   1、建立以社团协会等为代表的代表人诉讼制度  在构建代表人诉讼制度时,我们不能忽视作为有相同或相近利益群体的人们自发或受引导而建立起来的各种社团协会。如消费者权益保护协会、妇女儿童权益保护协会、工会等。在我国这些团体往往与各行政权力机关有着深刻的渊源,一方面他们有维护该团体成员利益的义务,另一方面他们也有维护群体利益的能力。如果赋予他们以代表其团体参与诉讼的权利,则可以充分的利用现有的社会资源,使市不同社会群体的利益得到有效的保护,同时也可通过这些团体的筛选和前置性工作有效控制“滥诉”和“恶意诉讼”的发生。而且,在相关代表团体的社会法律地位和社会影响力不断提高后,许多侵害事件可能不需要到法院进行诉讼就能在当事双方得以解决。
  2、允许原告提起禁止性诉讼  在代表人诉讼中法院一般不支持禁止性诉讼请求,但在许多的公益诉讼中,原告的目的不仅仅是索赔,而是希望法院禁止侵害者继续侵害行为,保护潜在的受害者。因此,仅仅是解决起诉人的补偿问题并不能起到对公共利益的有效保护,只有允许代表诉讼人提起禁止性诉讼才能使不法的侵害行为得到有效的制约,否则只能视为是对公共利益的漠视,从而打击代表人的诉讼积极性,使得公益诉讼成为无人原为之事。
  3、严格立案审查程序 为维持稳定的诉讼秩序,防止“滥诉”,应当把好公益诉讼立案关,可通过设立审前听证程序,成立相关的审查委员会,负责此类案件的听证审查,对确实损害了公共利益的案件予以受理,对“恶意诉讼”行为则拒绝受理。
  (四)构建检察机关民事公诉制度
  从世界各国来看,大多数国家都规定检察机关有权提起民事诉讼以维护公共利益,我国可以借鉴外国的立法例,依据我国《民事诉讼法》赋予检察机关对民事案件的抗诉权,构建检察机关参与民事公益诉讼的相关制度,变事后监督为事前防范。检察院通过提起民事公诉的方式可以弥补公共利益保护方面确实,特别是在国有资产流失案件中,通过强化检察机关事前防范的功能加强监督,是对国有资产保护中存在的巨大的漏洞的一种紧急补救。
  (五)我国目前亟需建立公益诉讼制度的方面
  从我国目前的国情与实践需要考虑,我国亟需建立公益诉讼制度的方面有:
  (1)涉及国有资产流失的案件。
  (2)公害案件。公害案件也就是通常所说的直接造成不特定的大多数人的人身、财产损害的环境污染案件。
  (3)不正当竞争和消费者权益保护案件。
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关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知

建设部


关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知




建市[2006]326号

各省、自治区建设厅,直辖市建委,计划单列市建委(建设局),新疆生产建设兵团建设局,总后营房部工程管理局:

  为进一步推行工程担保制度,我们制定了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》。现将《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》印发给你们,请结合本地实际贯彻。

  附件:关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见


中华人民共和国建设部
二○○六年十二月七日



关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见

  推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要举措,对规范工程承发包交易行为,防范和化解工程风险,遏制拖欠工程款和农民工工资,保证工程质量和安全等具有重要作用。建设部于2004年8月和2005年5月分别印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(建市[2004]137号)和《工程担保合同示范文本》,并在部分试点城市取得了经验。为了进一步推行工程担保制度,现提出如下意见。

  一、充分认识推行工程担保制度的意义,明确目标和原则

  1.工程担保是指在工程建设活动中,由保证人向合同一方当事人(受益人)提供的,保证合同另一方当事人(被保证人)履行合同义务的担保行为,在被保证人不履行合同义务时,由保证人代为履行或承担代偿责任。引入工程担保机制,增加合同履行的责任主体,根据企业实力和信誉的不同实行有差别的担保,用市场手段加大违约失信的成本和惩戒力度,使工程建设各方主体行为更加规范透明,有利于转变建筑市场监管方式,有利于促进建筑市场优胜劣汰,有利于推动建设领域治理商业贿赂工作。

  2.工作目标:2007年6月份前,省会城市和计划单列市在房地产开发项目中推行试点;2008年年底前,全国地级以上城市在房地产开发项目中推行工程担保制度试点,有条件的地方可根据本地实际扩大推行范围;到2010年,工程担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信用管理体系、风险控制体系和行业自律机制。

  3.基本原则:借鉴国际经验,结合中国国情,坚持促进发展与防范风险相结合,政府推进与行业自律相结合,政策性引导与市场化操作相结合,培育市场与扶优限劣相结合。发挥市场机制作用,结合信用体系建设,调动各方积极性,积极推行工程担保制度。

  二、积极稳妥推进工程担保试点工作

  4.近几年来,一些地方在建立和推行工程担保制度方面开展了有成效的工作。2005年10月,建设部确定天津、深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州等七城市作为推行工程担保试点城市,为进一步推行工程担保制度积累了经验。各省、自治区、直辖市建设行政主管部门应在2007年3月底前确定本地区的工程担保试点城市或试点项目。

  5.各地要针对推行工程担保制度过程中存在的问题,如相关法律法规滞后,工程担保市场监管有待加强,专业化担保机构发育不成熟,工程担保行为不规范等,加强调查研究,及时总结经验,根据相关法律法规和本地区的实际情况,制定本地区实施工程担保制度的相关管理规定,推动地方工程担保制度的实施。

  6.工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目),施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保,建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的,地方建设行政主管部门应当要求其改正,并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。其他工程担保品种除了另有规定外,可以由建设单位、施工单位自行选择实行。除了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》中所规定的投标担保、承包商履约担保、业主工程款支付担保、承包商付款担保等四个担保品种外,各地还应积极鼓励开展符合建筑市场需要的其他类型的工程担保品种,如预付款担保、分包履约担保、保修金担保等。

  三、加强工程担保市场监管

  7.《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》已经明确:“国务院建设行政主管部门负责对工程建设合同的担保工作实行统一监督管理,县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的工程建设合同担保进行监督管理。”各级建设行政主管部门要落实责任,明确目标,加大工作力度,积极稳妥推进工程担保制度。

  8.提供工程担保的保证人可以是在中华人民共和国境内注册的有资格的银行、专业担保公司、保险公司。专业担保公司应当具有与当地行政区域内的银行签订的合作协议,并取得银行一定额度的授信,或根据中国银行业监督管理委员会的规定具备与银行开展授信业务的条件。银行、专业担保公司、保险公司从事工程担保应当遵守相关法律法规和建设行政主管部门的有关规定。

  9.专业担保公司从事工程担保业务应符合资金规模和人员结构的要求,并在地方建设行政主管部门进行备案。专业担保公司开展工程担保业务应向地方建设行政主管部门报送反映其经营状况及相关资信的材料。地方建设行政主管部门应当根据本地区的实际情况,引导市场主体在工程建设活动中,要求具有与其所担保工程相适应的自有资金、专业人员的专业担保公司提供担保。

  10.已开展工程担保的地区应当尽快建立对专业担保公司资信和担保能力的评价体系,使专业担保公司的信用信息在行业内公开化,以利于当事人对其选择和发挥行业与社会的监督作用。

  11.担保金额是指担保主合同的标的金额,担保余额是指某时点上已发生且尚未解除担保责任的金额,担保代偿是指保证人按照约定为债务人代为清偿债务的行为,再担保是指再担保人为保证人承保的担保业务提供全部保证或部分保证责任的担保行为。

  12.专业担保机构的担保余额一般应控制在该公司上一年度末净资产的10倍,单笔履约担保的担保金额不得超过该公司上一年度末净资产的50%,单笔业主工程款支付担保的担保金额不得超过该公司上一年度末净资产的20%。

  13.要尽快建立工程担保信息调查分析系统,便于对保证人的数量、市场份额、担保代偿情况、担保余额和保函的查询、统计和管理工作,担保余额超出担保能力的专业担保机构限制其出具保函或要求其做出联保、再担保等安排。

  14.工程担保监管措施完善的地方,在工程担保可以提交银行保函、专业担保公司或保险公司保函的情况下,应由被保证人自主选择其担保方式,但其提交的担保必须符合有关规定。使用外资建设的项目,投资人对工程担保有专门要求的除外。

  15.各地建设行政主管部门可以根据本地区的实际情况,制定合理的担保费率的最低限额,避免出现恶性竞争影响担保行业的健康发展。

  四、规范工程担保行为

  16.地方建设行政主管部门可以参考建设部颁发的工程担保合同示范文本,制定本地区统一使用的工程担保合同或保函格式文本。

  17.保证人提供的保证方式应当是连带责任保证。保证人应当建立健全对被保证人和项目的保前评审、保后服务和风险监控制度,加强内部管理,规范经营。保证人对于承保的施工项目,应当有效地进行保后风险监控工作,定期出具保后跟踪调查报告。

  18.在保函有效期截止前30日,被保证人合同义务尚未实际履行完毕的,保证人应当对被保证人作出续保的提示,被保证人应当及时提交续保保函。被保证人在保函有效期截止日前未提交续保保函的,建设行政主管部门将该行为记入建设行业信用信息系统,并可以按照有关规定予以处理。

  19.工程担保保函应为不可撤销保函,在保函约定的有效期届满之前,除因主合同终止执行外,保证人、被保证人和受益人都不得以任何理由撤保。

  20.保证人要求被保证人提供第三方反担保的,该反担保人不得为受益人或受益人的关联企业。

  21.工程建设单位依承包商履约保函向保证人提出索赔之前,应当书面通知施工单位,说明导致索赔的原因,并向保证人提供项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认。项目总监理工程师及其监理单位应当在承发包合同约定的时间内对建设单位的索赔理由进行核实并作出相应的处理。施工单位依业主工程款支付保函向保证人提出索赔之前,应当书面通知建设单位和保证人,说明导致索赔的原因。建设单位应当在14天内向保证人提供能够证明工程款已按约定支付或工程款不应支付的有关证据,否则保证人应该在担保额度内予以代偿。

  五、实行保函集中保管制度

  22.地方建设行政主管部门可以实行保函集中保管制度。建设行政主管部门可以委托建设工程交易服务中心或相关单位具体实施保函保管、工程担保信息的统计分析工作以及对索赔处理的监管。

  23.建设单位在申办建设工程施工许可证前,应当将施工单位提供的承包商履约保函原件和建设单位提供的业主工程款支付保函原件提交建设行政主管部门或其委托单位保管。工程投标担保提倡以保函形式提交,把投标保函纳入集中保管的范围。实行分段滚动担保的,应将涵盖各阶段保证责任的保函原件分阶段提交建设行政主管部门或其委托单位保管。

  24.建设行政主管部门或其委托单位应当对保函的合规性(包括保证人主体的合规性和保函条件的合规性等)进行审核,发现保函不合规的,不予收存。建设行政主管部门或其委托单位对保函的真实性不承担责任,但有权对保函的真实性进行核查。建设单位、施工单位提供虚假担保资料或虚假保函的,建设行政主管部门将该行为记入建设行业信用信息系统,并可以根据相关规定给予处分。

  25.在保函约定的有效期内发生索赔时,索赔方可凭索赔文件到建设行政主管部门或其委托单位取回被索赔方的保函原件,向保证人提起索赔。经索赔后,如被索赔方的主合同义务尚未履行完毕,索赔方应当将被索赔方的保函原件交回建设行政主管部门或其委托单位保管;如被索赔方的保函金额已不足以保证主合同继续履行的,索赔方应当要求被索赔方续保,并将续保的保函原件送交建设行政主管部门或其委托单位保管。

  26.工程建设单位、施工单位的主合同义务已实际履行完毕,应当分别凭施工单位出具的工程款支付情况证明或工程竣工验收证明文件以及由建设行政主管部门出具的保函收讫证明原件,由保函受益人到建设行政主管部门或其委托单位分别取回保函原件,退回保证人。

  27.在保函有效期届满前,建设工程因故中止施工三个月以上,或建设工程未完工但工程承包合同解除,需要解除担保责任的,工程建设单位、施工单位经协商一致,应当凭双方中止施工的协议、中止施工的情况说明或合同解除备案证明,到建设行政主管部门或其委托单位取回保函原件,办理解除担保手续,恢复施工前应当按规定重新办理担保手续。

  28.建设行政主管部门或其委托单位应当建立保证人工程担保余额台帐,进行有关信息的统计和管理工作,建立相应的数据库,为保证人的担保余额、保函的查询提供方便条件。

  六、加快信用体系建设

  29.各地要按照建设部《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》、《建筑市场诚信行为信息管理试行办法》和《全国建筑市场责任主体不良行为记录基本标准》等有关规定,加快建筑市场信用体系建设,为推行工程担保制度提供支持。

  30.保证人可依据建筑市场主体在资质、经营管理、安全与文明施工、质量管理和社会责任等方面的信用信息,实施担保费率差别化制度。对于资信良好的建设单位、施工单位,应当适当降低承保条件,实现市场奖优罚劣的功能。

  31.保证人在工程担保业务活动中存在以下情况的,应记入建筑市场信用信息系统,并作为不良行为记录予以公布,情节严重的,应禁止其开展工程担保业务:

  ⑴超出担保能力从事工程担保业务的;

  ⑵虚假注册、虚增注册资本金或抽逃资本金的;

  ⑶擅自挪用被保证人保证金的;

  ⑷违反约定,拖延或拒绝承担保证责任的;

  ⑸在保函备案时制造虚假资料或提供虚假信息的;

  ⑹撤保或变相撤保的;

  ⑺安排受益人和被保证人互保的;

  ⑻恶意压低担保收费,进行不正当竞争的;

  ⑼不进行风险预控和保后风险监控的;

  ⑽其他违反法律、法规规定的行为。

  七、加强行业自律、宣传培训和专题研究

  32.建设行政主管部门、行业自律组织应积极宣传、介绍工程担保制度,开展有关的培训工作,特别应当注重对专业担保公司从业人员的培训,有条件的地方可以组织专业担保公司从业人员进行专业性的考核。

  33.建设行政主管部门、行业自律组织、有关科研机构应加强对工程担保推行情况的调研工作,进一步深化对工程担保品种、模式的研究,及时总结实践经验,设计切实可行的担保品种,推广有效的工程担保模式,促进工程担保制度健康发展。

关于启动融资融券交易试点相关事项的通知(深圳证券交易所)

深圳证券交易所


关于启动融资融券交易试点相关事项的通知



各试点会员单位:

经中国证监会同意,深圳证券交易所(以下简称“本所”)将于2010年3月31日起正式开通融资融券交易系统,开始接受试点会员融资融券交易申报。为做好试点工作,根据中国证监会《关于开展证券公司融资融券业务试点工作的指导意见》、《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则》,现就相关事项通知如下:

一、试点会员应当认真做好融资融券交易相关操作流程、技术系统(包括交易、结算、监控系统等)、资金和证券等准备工作,对账户管理、委托申报、交易监控、逐日盯市等业务环节进行认真检查,确保业务顺利启动和安全运行。

二、试点会员应当通过多种形式和手段,向客户充分讲解融资融券业务规则,加强业务风险提示,认真履行客户适当性管理职责,并在营业场所和公司网站,明确向客户公告融资融券标的证券范围、可充抵保证金证券及其折算率。

三、试点会员应当建立融资融券业务数据和信息的报送机制,指定专人负责有关数据、信息的统计与复核,确保向本所报送的数据和信息真实、准确、完整、及时。

四、试点会员应当认真遵守法律、法规、规章、规范性文件及本所业务规则的相关规定,严格按照公司融资融券业务实施方案规范运作,加强内部业务监督和管理,强化风险控制措施,不得采用不正当手段进行业务竞争。

五、试点会员应当加强对客户融资融券交易行为的管理,建立必要的内控机制和技术系统,及时警示和约束客户异常交易行为。对涉嫌利用融资融券交易影响证券交易价格和交易量等严重异常交易行为的,试点会员应当采取有效措施予以制止,并及时报告本所。

六、本所将对试点会员融资融券交易活动进行监控,并视情况进行业务检查。对违反本所业务规则和相关规定的,本所将视情况采取自律监管措施或者纪律处分措施。

七、融资融券交易试点过程中,会员对融资融券相关制度、业务流程或技术系统提出建议的,请及时告知本所。

特此通知





深圳证券交易所

二○一○年三月三十日