论二审法官对民事案由的更改权/余秀才

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 06:52:04   浏览:8498   来源:法律资料网
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              论二审法官对民事案由的更改权

                 作者:余秀才[1]

摘要:

案件,在诉讼法理论上又称为“诉”,区分诉与诉的关键在于诉的标的,即法律关系,说到底即案由。同样的事实,换一个案由,就会变成另一个案件,对同一案件中的多个事实,实务中也往往以“与本案不属同一法律关系”为由对部分事实不予审查,故二审法官若更改案由,则可能使上诉案件变成另一案件,变二审为一审,剥夺双方当事人的上诉权,违反两审终审制。

关键词:

案由、处分原则、不告不理、上诉权、两审终审制

引言:

笔者近日遇到一个案件:上诉人(一审原告)起诉的事实包括四个块:1、建设工程勘察合同(有书面合同),价款7万元;2、合同之外的勘察内容,价款11万余元;3、从案外人处转让来的债权,该部分属建设工程设计合同(有书面合同),价款10万元;4、安全专篇2万元,属垫付款的性质;四块中的内容均在同一张结算单上予以结算。一审以“建设工程勘察合同”为案由立案,并以“债权转让部分与本案不属同一法律关系”为由对债权转让部分不予审查。二审中,关于本案的案由引发了合议庭的争议:观点一,应定债权纠纷,因为已经进行了结算;观点二,定债权纠纷不当,因为结算只是合同履行的一个步骤,故应定三级案由“建设工程合同纠纷”或二级案由“合同纠纷”;观点三,不能更改案由,因为债权转让部分一审“不予审查”,意味着一审未进行实体审理,二审若更改案由纳入审理范围,则将使之由二审变成一审,判决成终审判决,剥夺双方对这一块的上诉权。这引发了笔者的思考,也就引出了本文。

一、案由的重要性和选择案由的必要性

案由是案件的灵魂,是法律关系的浓缩,是适用法律的坐标,是龙之眼,在案件处理中,具有举足轻重的地位,案由选择错误必然导致适用法律错误。如果说立案是每一个案件必经的第一步程序,那么案由选择就是立案的核心程序,是法院划分案件类型的基础和依据。案由的重要性决定选择案由的必要性,其理由主要有:

(一)纠纷的复杂性。随着生产力的发展、社会的进步,人与人之间的关系越来越复杂化、多样化,同一人在同一件事中可能扮演不同的角色,享有不同的权利、承担不同的义务,从而产生责任的竟合。最简单、最常见的,就是乘坐客运车辆因交通事故而受伤或致死,根据受害者主张的权利内容不同和主张对象的不同,可能引发与承运人之间的运输合同之诉、与保险公司之间的人身保险合同(自行投保)之诉、与对方肇事车辆或乘坐车辆之间的侵权之诉,如果所乘坐的车辆是(租)借用的、挂靠于某公司的、盗抢的,对方车辆如果投保了交强险,再加上受害者经治疗无效已经死亡且有多个继承人,法律关系就更复杂了。在这种错综复杂、纵横交错、纠缠不清的法律关系中,案由,就成为我们抽丝剥茧的最有利武器。

(二)审理案件的时效性、便捷性和经济性要求必须对案由进行选择和确定。法官不是万能的,案件是有审限的,“迟到的正义非正义”要求我们注重办案效率,打官司是需要时间成本和经济成本的,这一切决定了我们审理案件必须认准方向,目标明确,围绕中心、抓住重点,不能头发胡子一把抓,为将纷繁复杂的纠纷化繁为简,进行单元细分,案由应运而生,故案由无疑是这一切的基础,案由选择错误,将导致我们犯方向性错误,南辕北辙、事倍功半。

二、司法实务中案由的确定方式(一审)

司法实务中案由的确定,一般有以下三种方式:

(一)由法院立案庭的法官选择确定。这也是实务中最常见、最普遍的做法。这样做的事由和依据是,案由是一个非常庞杂的体系,哪怕是作为基层法院法官的我们,都不可能全部记得,需要根据案件具体情况去翻书、查找、确定,对当事人就更不用说了。再加上我国人口众多、幅员辽阔,人民群众文化水平普遍不高,法律知识欠缺,只知道有纠纷,不知道有案由,由立案庭法官帮助确定案由也就顺理成章了。

(二)当事人自行选择确定。随着国家教育水平的提高,大量的律师和司法工作者的涌现,当事人具有了一定的自主选择案由的能力。笔者在东莞市第三法院工作时,就曾遇到过交通事故致死的家属坚持提起运输合同之诉的案件。

(三)由审判法官根据查明的案件事实确定案由。其法律依据是《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法[2011]42号)中规定:“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由。”

上述几种案由确定方式,在司法实务中常常会发生冲突:

(一)第一种方式和第二种方式间的冲突。依照《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法[2011]42号)“三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题……3、在请求权竞合的情形下,人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人诉争的法律关系的性质,确定相应的案由。”之规定,法院立案时基本已按照当事人自主决定的案由立案。故这种冲突已基本解决。

(二)第一种确定方式和第三种确定方式之间的冲突。由前所述,这种冲突仍然适用“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由”之规定处理。

(三)第二种确定方式和第三种确定方式之间的冲突。这才是本文讨论的重点。从笔者前面引用的最高院2011年通知看,一方面“应当按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人诉争的法律关系的性质,确定相应的案由。”,即肯定当事人有自主选择案由的权利。另一方面,又允许“结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由”的法官自由裁量权的存在。究竟如何做,颇有争议。

笔者认为,我国的审判理念,长期受封建社会纠问式诉讼模式的影响,强调法官的主观能动性,在十几年前,甚至调查证据的任务都是由法官完成,直到2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台,这种状况才有所改观,才更改为由当事人自行收集、提交证据。但在为人民服务的社会主义法治理念下,我国的法官仍不可能做到真正的被动居中裁判,这使我国重实体、轻程序的传统未得到根本改变,所以才有了允许法官根据查明的案件事实更改案由的规定。

笔者认为,这种做法,这种做法应当一分为二地看待:

1、在当事人无能力自行选择案由的情况下,是可行的,因为其案由本身也是由法官(立案庭)确定的,这种更改从性质上说属于法院内部意见的更改,不涉及当事人意思自治的问题;同时,也是应当的,因为这体现了有错必纠的司法理念,即立案庭法官判断错了,审判法官应予以纠正;而且,这种做法有利于彻底解决纠纷。

2、当原告有律师代理诉讼时,当原告坚持按其自行选择的案由进行诉讼时,这种更改就应当受到严格的限制了。因为我民诉法第十三条明文规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是意思自治原则在我国法律中最直接、最明确的规定。故笔者认为,这种情形下,特别是经法官当庭询问和释明,原告仍拒绝变更案由,法官就无权再更改案由,这是对当事人最基本的尊重。因为这种更改和前面一种更改在性质上已经发生了根本改变,纠正的不再是法院工作人员的错误,而是所谓的当事人的“错误”,而这种“错误”只有当事人自身也认识到并同意,法院方得更改。并且,原告都主张只起诉所诉的案由部分的纠纷了,我们更改案由,岂不是超出了原告的诉讼请求?故这也是不告不理原则的要求。

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期货交易管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令
第627号


  《国务院关于修改〈期货交易管理条例〉的决定》已经2012年9月12日国务院第216次常务会议通过,现予公布,自2012年12月1日起施行。



                            总理 温家宝
                             2012年10月24日





期货交易管理条例


  (2007年3月6日中华人民共和国国务院令第489号公布 根据2012年10月24日《国务院关于修改〈期货交易管理条例〉的决定》修订)



  第一章 总  则

  第一条 为了规范期货交易行为,加强对期货交易的监督管理,维护期货市场秩序,防范风险,保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益,促进期货市场积极稳妥发展,制定本条例。
  第二条 任何单位和个人从事期货交易及其相关活动,应当遵守本条例。
  本条例所称期货交易,是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。
  本条例所称期货合约,是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。
  本条例所称期权合约,是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物(包括期货合约)的标准化合约。
  第三条 从事期货交易活动,应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。禁止欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为。
  第四条 期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。
  禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。
  第五条 国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。
  国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权,履行监督管理职责。

第二章 期货交易所

  第六条 设立期货交易所,由国务院期货监督管理机构审批。
  未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。
  第七条 期货交易所不以营利为目的,按照其章程的规定实行自律管理。期货交易所以其全部财产承担民事责任。期货交易所的负责人由国务院期货监督管理机构任免。
  期货交易所的管理办法由国务院期货监督管理机构制定。
  第八条 期货交易所会员应当是在中华人民共和国境内登记注册的企业法人或者其他经济组织。
  期货交易所可以实行会员分级结算制度。实行会员分级结算制度的期货交易所会员由结算会员和非结算会员组成。
  第九条 有《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的,不得担任期货交易所的负责人、财务会计人员:
  (一)因违法行为或者违纪行为被解除职务的期货交易所、证券交易所、证券登记结算机构的负责人,或者期货公司、证券公司的董事、监事、高级管理人员,以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员,自被解除职务之日起未逾5年;
  (二)因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员,自被撤销资格之日起未逾5年。
  第十条 期货交易所应当依照本条例和国务院期货监督管理机构的规定,建立、健全各项规章制度,加强对交易活动的风险控制和对会员以及交易所工作人员的监督管理。期货交易所履行下列职责:
  (一)提供交易的场所、设施和服务;
  (二)设计合约,安排合约上市;
  (三)组织并监督交易、结算和交割;
  (四)为期货交易提供集中履约担保;
  (五)按照章程和交易规则对会员进行监督管理;
  (六)国务院期货监督管理机构规定的其他职责。
  期货交易所不得直接或者间接参与期货交易。未经国务院期货监督管理机构审核并报国务院批准,期货交易所不得从事信托投资、股票投资、非自用不动产投资等与其职责无关的业务。
  第十一条 期货交易所应当按照国家有关规定建立、健全下列风险管理制度:
  (一)保证金制度;
  (二)当日无负债结算制度;
  (三)涨跌停板制度;
  (四)持仓限额和大户持仓报告制度;
  (五)风险准备金制度;
  (六)国务院期货监督管理机构规定的其他风险管理制度。
  实行会员分级结算制度的期货交易所,还应当建立、健全结算担保金制度。
  第十二条 当期货市场出现异常情况时,期货交易所可以按照其章程规定的权限和程序,决定采取下列紧急措施,并应当立即报告国务院期货监督管理机构:
  (一)提高保证金;
  (二)调整涨跌停板幅度;
  (三)限制会员或者客户的最大持仓量;
  (四)暂时停止交易;
  (五)采取其他紧急措施。
  前款所称异常情况,是指在交易中发生操纵期货交易价格的行为或者发生不可抗拒的突发事件以及国务院期货监督管理机构规定的其他情形。
  异常情况消失后,期货交易所应当及时取消紧急措施。
  第十三条 期货交易所办理下列事项,应当经国务院期货监督管理机构批准:
  (一)制定或者修改章程、交易规则;
  (二)上市、中止、取消或者恢复交易品种;
  (三)上市、修改或者终止合约;
  (四)变更住所或者营业场所;
  (五)合并、分立或者解散;
  (六)国务院期货监督管理机构规定的其他事项。
  国务院期货监督管理机构批准期货交易所上市新的交易品种,应当征求国务院有关部门的意见。
  第十四条 期货交易所的所得收益按照国家有关规定管理和使用,但应当首先用于保证期货交易场所、设施的运行和改善。

第三章 期货公司

  第十五条 期货公司是依照《中华人民共和国公司法》和本条例规定设立的经营期货业务的金融机构。设立期货公司,应当经国务院期货监督管理机构批准,并在公司登记机关登记注册。
  未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司,经营期货业务。
  第十六条 申请设立期货公司,应当符合《中华人民共和国公司法》的规定,并具备下列条件:
  (一)注册资本最低限额为人民币3000万元;
  (二)董事、监事、高级管理人员具备任职资格,从业人员具有期货从业资格;
  (三)有符合法律、行政法规规定的公司章程;
  (四)主要股东以及实际控制人具有持续盈利能力,信誉良好,最近3年无重大违法违规记录;
  (五)有合格的经营场所和业务设施;
  (六)有健全的风险管理和内部控制制度;
  (七)国务院期货监督管理机构规定的其他条件。
  国务院期货监督管理机构根据审慎监管原则和各项业务的风险程度,可以提高注册资本最低限额。注册资本应当是实缴资本。股东应当以货币或者期货公司经营必需的非货币财产出资,货币出资比例不得低于85%。
  国务院期货监督管理机构应当在受理期货公司设立申请之日起6个月内,根据审慎监管原则进行审查,作出批准或者不批准的决定。
  未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位和个人不得委托或者接受他人委托持有或者管理期货公司的股权。
  第十七条 期货公司业务实行许可制度,由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外,还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。
  期货公司不得从事与期货业务无关的活动,法律、行政法规或者国务院期货监督管理机构另有规定的除外。
  期货公司不得从事或者变相从事期货自营业务。
  期货公司不得为其股东、实际控制人或者其他关联人提供融资,不得对外担保。
  第十八条 期货公司从事经纪业务,接受客户委托,以自己的名义为客户进行期货交易,交易结果由客户承担。
  第十九条 期货公司办理下列事项,应当经国务院期货监督管理机构批准:
  (一)合并、分立、停业、解散或者破产;
  (二)变更业务范围;
  (三)变更注册资本且调整股权结构;
  (四)新增持有5%以上股权的股东或者控股股东发生变化;
  (五)设立、收购、参股或者终止境外期货类经营机构;
  (六)国务院期货监督管理机构规定的其他事项。
  前款第三项、第六项所列事项,国务院期货监督管理机构应当自受理申请之日起20日内作出批准或者不批准的决定;前款所列其他事项,国务院期货监督管理机构应当自受理申请之日起2个月内作出批准或者不批准的决定。
  第二十条 期货公司办理下列事项,应当经国务院期货监督管理机构派出机构批准:
  (一)变更法定代表人;
  (二)变更住所或者营业场所;
  (三)设立或者终止境内分支机构;
  (四)变更境内分支机构的经营范围;
  (五)国务院期货监督管理机构规定的其他事项。
  前款第一项、第二项、第四项、第五项所列事项,国务院期货监督管理机构派出机构应当自受理申请之日起20日内作出批准或者不批准的决定;前款第三项所列事项,国务院期货监督管理机构派出机构应当自受理申请之日起2个月内作出批准或者不批准的决定。
  第二十一条 期货公司或者其分支机构有《中华人民共和国行政许可法》第七十条规定的情形或者下列情形之一的,国务院期货监督管理机构应当依法办理期货业务许可证注销手续:
  (一)营业执照被公司登记机关依法注销;
  (二)成立后无正当理由超过3个月未开始营业,或者开业后无正当理由停业连续3个月以上;
  (三)主动提出注销申请;
  (四)国务院期货监督管理机构规定的其他情形。
  期货公司在注销期货业务许可证前,应当结清相关期货业务,并依法返还客户的保证金和其他资产。期货公司分支机构在注销经营许可证前,应当终止经营活动,妥善处理客户资产。
  第二十二条 期货公司应当建立、健全并严格执行业务管理规则、风险管理制度,遵守信息披露制度,保障客户保证金的存管安全,按照期货交易所的规定,向期货交易所报告大户名单、交易情况。
  第二十三条 从事期货投资咨询业务的其他期货经营机构应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格,具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定。

第四章 期货交易基本规则

  第二十四条 在期货交易所进行期货交易的,应当是期货交易所会员。
  符合规定条件的境外机构,可以在期货交易所从事特定品种的期货交易。具体办法由国务院期货监督管理机构制定。
  第二十五条 期货公司接受客户委托为其进行期货交易,应当事先向客户出示风险说明书,经客户签字确认后,与客户签订书面合同。期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容,擅自进行期货交易。
  期货公司不得向客户作获利保证;不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。
  第二十六条 下列单位和个人不得从事期货交易,期货公司不得接受其委托为其进行期货交易:
  (一)国家机关和事业单位;
  (二)国务院期货监督管理机构、期货交易所、期货保证金安全存管监控机构和期货业协会的工作人员;
  (三)证券、期货市场禁止进入者;
  (四)未能提供开户证明材料的单位和个人;
  (五)国务院期货监督管理机构规定不得从事期货交易的其他单位和个人。
  第二十七条 客户可以通过书面、电话、互联网或者国务院期货监督管理机构规定的其他方式,向期货公司下达交易指令。客户的交易指令应当明确、全面。
  期货公司不得隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段诱骗客户发出交易指令。
  第二十八条 期货交易所应当及时公布上市品种合约的成交量、成交价、持仓量、最高价与最低价、开盘价与收盘价和其他应当公布的即时行情,并保证即时行情的真实、准确。期货交易所不得发布价格预测信息。
  未经期货交易所许可,任何单位和个人不得发布期货交易即时行情。
  第二十九条 期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金,不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准,并应当与自有资金分开,专户存放。
  期货交易所向会员收取的保证金,属于会员所有,除用于会员的交易结算外,严禁挪作他用。
  期货公司向客户收取的保证金,属于客户所有,除下列可划转的情形外,严禁挪作他用:
  (一)依据客户的要求支付可用资金;
  (二)为客户交存保证金,支付手续费、税款;
  (三)国务院期货监督管理机构规定的其他情形。
  第三十条 期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码,不得混码交易。
  第三十一条 期货公司经营期货经纪业务又同时经营其他期货业务的,应当严格执行业务分离和资金分离制度,不得混合操作。
  第三十二条 期货交易所、期货公司、非期货公司结算会员应当按照国务院期货监督管理机构、财政部门的规定提取、管理和使用风险准备金,不得挪用。
  第三十三条 期货交易的收费项目、收费标准和管理办法由国务院有关主管部门统一制定并公布。
  第三十四条 期货交易的结算,由期货交易所统一组织进行。
  期货交易所实行当日无负债结算制度。期货交易所应当在当日及时将结算结果通知会员。
  期货公司根据期货交易所的结算结果对客户进行结算,并应当将结算结果按照与客户约定的方式及时通知客户。客户应当及时查询并妥善处理自己的交易持仓。
  第三十五条 期货交易所会员的保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的,期货交易所应当将该会员的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。
  客户保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的,期货公司应当将该客户的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。
  第三十六条 期货交易的交割,由期货交易所统一组织进行。
  交割仓库由期货交易所指定。期货交易所不得限制实物交割总量,并应当与交割仓库签订协议,明确双方的权利和义务。交割仓库不得有下列行为:
  (一)出具虚假仓单;
  (二)违反期货交易所业务规则,限制交割商品的入库、出库;
  (三)泄露与期货交易有关的商业秘密;
  (四)违反国家有关规定参与期货交易;
  (五)国务院期货监督管理机构规定的其他行为。
  第三十七条 会员在期货交易中违约的,期货交易所先以该会员的保证金承担违约责任;保证金不足的,期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任,并由此取得对该会员的相应追偿权。
  客户在期货交易中违约的,期货公司先以该客户的保证金承担违约责任;保证金不足的,期货公司应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任,并由此取得对该客户的相应追偿权。
  第三十八条 实行会员分级结算制度的期货交易所,应当向结算会员收取结算担保金。期货交易所只对结算会员结算,收取和追收保证金,以结算担保金、风险准备金、自有资金代为承担违约责任,以及采取其他相关措施;对非结算会员的结算、收取和追收保证金、代为承担违约责任,以及采取其他相关措施,由结算会员执行。
  第三十九条 期货交易所、期货公司和非期货公司结算会员应当保证期货交易、结算、交割资料的完整和安全。
  第四十条 任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的虚假信息,不得恶意串通、联手买卖或者以其他方式操纵期货交易价格。
  第四十一条 任何单位或者个人不得违规使用信贷资金、财政资金进行期货交易。
  银行业金融机构从事期货交易融资或者担保业务的资格,由国务院银行业监督管理机构批准。
  第四十二条 国有以及国有控股企业进行境内外期货交易,应当遵循套期保值的原则,严格遵守国务院国有资产监督管理机构以及其他有关部门关于企业以国有资产进入期货市场的有关规定。
  第四十三条 国务院商务主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。
  境外期货项下购汇、结汇以及外汇收支,应当符合国家外汇管理有关规定。
  境内单位或者个人从事境外期货交易的办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订,报国务院批准后施行。

第五章 期货业协会

  第四十四条 期货业协会是期货业的自律性组织,是社会团体法人。
  期货公司以及其他专门从事期货经营的机构应当加入期货业协会,并缴纳会员费。
  第四十五条 期货业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。
  期货业协会的章程由会员大会制定,并报国务院期货监督管理机构备案。
  期货业协会设理事会。理事会成员按照章程的规定选举产生。
  第四十六条 期货业协会履行下列职责:
  (一)教育和组织会员遵守期货法律法规和政策;
  (二)制定会员应当遵守的行业自律性规则,监督、检查会员行为,对违反协会章程和自律性规则的,按照规定给予纪律处分;
  (三)负责期货从业人员资格的认定、管理以及撤销工作;
  (四)受理客户与期货业务有关的投诉,对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解;
  (五)依法维护会员的合法权益,向国务院期货监督管理机构反映会员的建议和要求;
  (六)组织期货从业人员的业务培训,开展会员间的业务交流;
  (七)组织会员就期货业的发展、运作以及有关内容进行研究;
  (八)期货业协会章程规定的其他职责。
  期货业协会的业务活动应当接受国务院期货监督管理机构的指导和监督。

第六章 监督管理

  第四十七条 国务院期货监督管理机构对期货市场实施监督管理,依法履行下列职责:
  (一)制定有关期货市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批权;
  (二)对品种的上市、交易、结算、交割等期货交易及其相关活动,进行监督管理;
  (三)对期货交易所、期货公司及其他期货经营机构、非期货公司结算会员、期货保证金安全存管监控机构、期货保证金存管银行、交割仓库等市场相关参与者的期货业务活动,进行监督管理;
  (四)制定期货从业人员的资格标准和管理办法,并监督实施;
  (五)监督检查期货交易的信息公开情况;
  (六)对期货业协会的活动进行指导和监督;
  (七)对违反期货市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处;
  (八)开展与期货市场监督管理有关的国际交流、合作活动;
  (九)法律、行政法规规定的其他职责。
  第四十八条 国务院期货监督管理机构依法履行职责,可以采取下列措施:
  (一)对期货交易所、期货公司及其他期货经营机构、非期货公司结算会员、期货保证金安全存管监控机构和交割仓库进行现场检查;
  (二)进入涉嫌违法行为发生场所调查取证;
  (三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人,要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;
  (四)查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记等资料;
  (五)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的期货交易记录、财务会计资料以及其他相关文件和资料;对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料,可以予以封存;
  (六)查询与被调查事件有关的单位的保证金账户和银行账户;
  (七)在调查操纵期货交易价格、内幕交易等重大期货违法行为时,经国务院期货监督管理机构主要负责人批准,可以限制被调查事件当事人的期货交易,但限制的时间不得超过15个交易日;案情复杂的,可以延长至30个交易日;
  (八)法律、行政法规规定的其他措施。
  第四十九条 期货交易所、期货公司及其他期货经营机构、期货保证金安全存管监控机构,应当向国务院期货监督管理机构报送财务会计报告、业务资料和其他有关资料。
  对期货公司及其他期货经营机构报送的年度报告,国务院期货监督管理机构应当指定专人进行审核,并制作审核报告。审核人员应当在审核报告上签字。审核中发现问题的,国务院期货监督管理机构应当及时采取相应措施。
  必要时,国务院期货监督管理机构可以要求非期货公司结算会员、交割仓库,以及期货公司股东、实际控制人或者其他关联人报送相关资料。
  第五十条 国务院期货监督管理机构依法履行职责,进行监督检查或者调查时,被检查、调查的单位和个人应当配合,如实提供有关文件和资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒;其他有关部门和单位应当给予支持和配合。
  第五十一条 国家根据期货市场发展的需要,设立期货投资者保障基金。
  期货投资者保障基金的筹集、管理和使用的具体办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院财政部门制定。
  第五十二条 国务院期货监督管理机构应当建立、健全保证金安全存管监控制度,设立期货保证金安全存管监控机构。
  客户和期货交易所、期货公司及其他期货经营机构、非期货公司结算会员以及期货保证金存管银行,应当遵守国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控的规定。
  第五十三条 期货保证金安全存管监控机构依照有关规定对保证金安全实施监控,进行每日稽核,发现问题应当立即报告国务院期货监督管理机构。国务院期货监督管理机构应当根据不同情况,依照本条例有关规定及时处理。
  第五十四条 国务院期货监督管理机构对期货交易所、期货公司及其他期货经营机构和期货保证金安全存管监控机构的董事、监事、高级管理人员以及其他期货从业人员,实行资格管理制度。
  第五十五条 国务院期货监督管理机构应当制定期货公司持续性经营规则,对期货公司的净资本与净资产的比例,净资本与境内期货经纪、境外期货经纪等业务规模的比例,流动资产与流动负债的比例等风险监管指标作出规定;对期货公司及其分支机构的经营条件、风险管理、内部控制、保证金存管、关联交易等方面提出要求。
  第五十六条 期货公司及其分支机构不符合持续性经营规则或者出现经营风险的,国务院期货监督管理机构可以对期货公司及其董事、监事和高级管理人员采取谈话、提示、记入信用记录等监管措施或者责令期货公司限期整改,并对其整改情况进行检查验收。
  期货公司逾期未改正,其行为严重危及期货公司的稳健运行、损害客户合法权益,或者涉嫌严重违法违规正在被国务院期货监督管理机构调查的,国务院期货监督管理机构可以区别情形,对其采取下列措施:
  (一)限制或者暂停部分期货业务;
  (二)停止批准新增业务或者分支机构;
  (三)限制分配红利,限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利;
  (四)限制转让财产或者在财产上设定其他权利;
  (五)责令更换董事、监事、高级管理人员或者有关业务部门、分支机构的负责人员,或者限制其权利;
  (六)限制期货公司自有资金或者风险准备金的调拨和使用;
  (七)责令控股股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利。
  对经过整改符合有关法律、行政法规规定以及持续性经营规则要求的期货公司,国务院期货监督管理机构应当自验收完毕之日起3日内解除对其采取的有关措施。
  对经过整改仍未达到持续性经营规则要求,严重影响正常经营的期货公司,国务院期货监督管理机构有权撤销其部分或者全部期货业务许可、关闭其分支机构。
  第五十七条 期货公司违法经营或者出现重大风险,严重危害期货市场秩序、损害客户利益的,国务院期货监督管理机构可以对该期货公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管或者接管等监管措施。经国务院期货监督管理机构批准,可以对该期货公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施:
  (一)通知出境管理机关依法阻止其出境;
  (二)申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利。
  第五十八条 期货公司的股东有虚假出资或者抽逃出资行为的,国务院期货监督管理机构应当责令其限期改正,并可责令其转让所持期货公司的股权。
  在股东按照前款要求改正违法行为、转让所持期货公司的股权前,国务院期货监督管理机构可以限制其股东权利。
  第五十九条 当期货市场出现异常情况时,国务院期货监督管理机构可以采取必要的风险处置措施。
  第六十条 期货公司的交易软件、结算软件,应当满足期货公司审慎经营和风险管理以及国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的要求。期货公司的交易软件、结算软件不符合要求的,国务院期货监督管理机构有权要求期货公司予以改进或者更换。
  国务院期货监督管理机构可以要求期货公司的交易软件、结算软件的供应商提供该软件的相关资料,供应商应当予以配合。国务院期货监督管理机构对供应商提供的相关资料负有保密义务。
  第六十一条 期货公司涉及重大诉讼、仲裁,或者股权被冻结或者用于担保,以及发生其他重大事件时,期货公司及其相关股东、实际控制人应当自该事件发生之日起5日内向国务院期货监督管理机构提交书面报告。
  第六十二条 会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构向期货交易所和期货公司等市场相关参与者提供相关服务时,应当遵守期货法律、行政法规以及国家有关规定,并按照国务院期货监督管理机构的要求提供相关资料。
  第六十三条 国务院期货监督管理机构应当与有关部门建立监督管理的信息共享和协调配合机制。
  国务院期货监督管理机构可以和其他国家或者地区的期货监督管理机构建立监督管理合作机制,实施跨境监督管理。
  第六十四条 国务院期货监督管理机构、期货交易所、期货保证金安全存管监控机构和期货保证金存管银行等相关单位的工作人员,应当忠于职守,依法办事,公正廉洁,保守国家秘密和有关当事人的商业秘密,不得利用职务便利牟取不正当的利益。

第七章 法律责任

  第六十五条 期货交易所、非期货公司结算会员有下列行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得:
  (一)违反规定接纳会员的;
  (二)违反规定收取手续费的;
  (三)违反规定使用、分配收益的;
  (四)不按照规定公布即时行情的,或者发布价格预测信息的;
  (五)不按照规定向国务院期货监督管理机构履行报告义务的;
  (六)不按照规定向国务院期货监督管理机构报送有关文件、资料的;
  (七)不按照规定建立、健全结算担保金制度的;
  (八)不按照规定提取、管理和使用风险准备金的;
  (九)违反国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的;
  (十)限制会员实物交割总量的;
  (十一)任用不具备资格的期货从业人员的;
  (十二)违反国务院期货监督管理机构规定的其他行为。
  有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分,处1万元以上10万元以下的罚款。
  有本条第一款第二项所列行为的,应当责令退还多收取的手续费。
  期货保证金安全存管监控机构有本条第一款第五项、第六项、第九项、第十一项、第十二项所列行为的,依照本条第一款、第二款的规定处罚、处分。期货保证金存管银行有本条第一款第九项、第十二项所列行为的,依照本条第一款、第二款的规定处罚、处分。
  第六十六条 期货交易所有下列行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿:
  (一)未经批准,擅自办理本条例第十三条所列事项的;
  (二)允许会员在保证金不足的情况下进行期货交易的;
  (三)直接或者间接参与期货交易,或者违反规定从事与其职责无关的业务的;
  (四)违反规定收取保证金,或者挪用保证金的;
  (五)伪造、涂改或者不按照规定保存期货交易、结算、交割资料的;
  (六)未建立或者未执行当日无负债结算、涨跌停板、持仓限额和大户持仓报告制度的;
  (七)拒绝或者妨碍国务院期货监督管理机构监督检查的;
  (八)违反国务院期货监督管理机构规定的其他行为。
  有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分,处1万元以上10万元以下的罚款。
  非期货公司结算会员有本条第一款第二项、第四项至第八项所列行为之一的,依照本条第一款、第二款的规定处罚、处分。
  期货保证金安全存管监控机构有本条第一款第三项、第七项、第八项所列行为的,依照本条第一款、第二款的规定处罚、处分。
  第六十七条 期货公司有下列行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销期货业务许可证:
  (一)接受不符合规定条件的单位或者个人委托的;
  (二)允许客户在保证金不足的情况下进行期货交易的;
  (三)未经批准,擅自办理本条例第十九条、第二十条所列事项的;
  (四)违反规定从事与期货业务无关的活动的;
  (五)从事或者变相从事期货自营业务的;
  (六)为其股东、实际控制人或者其他关联人提供融资,或者对外担保的;
  (七)违反国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的;
  (八)不按照规定向国务院期货监督管理机构履行报告义务或者报送有关文件、资料的;
  (九)交易软件、结算软件不符合期货公司审慎经营和风险管理以及国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的要求的;
  (十)不按照规定提取、管理和使用风险准备金的;
  (十一)伪造、涂改或者不按照规定保存期货交易、结算、交割资料的;
  (十二)任用不具备资格的期货从业人员的;
  (十三)伪造、变造、出租、出借、买卖期货业务许可证或者经营许可证的;
  (十四)进行混码交易的;
  (十五)拒绝或者妨碍国务院期货监督管理机构监督检查的;
  (十六)违反国务院期货监督管理机构规定的其他行为。
  期货公司有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销任职资格、期货从业人员资格。
  期货公司之外的其他期货经营机构有本条第一款第八项、第十二项、第十三项、第十五项、第十六项所列行为的,依照本条第一款、第二款的规定处罚。
  期货公司的股东、实际控制人或者其他关联人未经批准擅自委托他人或者接受他人委托持有或者管理期货公司股权的,拒不配合国务院期货监督管理机构的检查,拒不按照规定履行报告义务、提供有关信息和资料,或者报送、提供的信息和资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,依照本条第一款、第二款的规定处罚。
  第六十八条 期货公司有下列欺诈客户行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销期货业务许可证:
  (一)向客户作获利保证或者不按照规定向客户出示风险说明书的;
  (二)在经纪业务中与客户约定分享利益、共担风险的;
  (三)不按照规定接受客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易的;
  (四)隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段,诱骗客户发出交易指令的;
  (五)向客户提供虚假成交回报的;
  (六)未将客户交易指令下达到期货交易所的;
  (七)挪用客户保证金的;
  (八)不按照规定在期货保证金存管银行开立保证金账户,或者违规划转客户保证金的;
  (九)国务院期货监督管理机构规定的其他欺诈客户的行为。
  期货公司有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销任职资格、期货从业人员资格。
  任何单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息,扰乱期货交易市场的,依照本条第一款、第二款的规定处罚。
  第六十九条 期货公司及其他期货经营机构、非期货公司结算会员、期货保证金存管银行提供虚假申请文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取期货业务许可的,撤销其期货业务许可,没收违法所得。
  第七十条 期货交易内幕信息的知情人或者非法获取期货交易内幕信息的人,在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,利用内幕信息从事期货交易,或者向他人泄露内幕信息,使他人利用内幕信息进行期货交易的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下的罚款。
  国务院期货监督管理机构、期货交易所和期货保证金安全存管监控机构的工作人员进行内幕交易的,从重处罚。
  第七十一条 任何单位或者个人有下列行为之一,操纵期货交易价格的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款:
  (一)单独或者合谋,集中资金优势、持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖合约,操纵期货交易价格的;
  (二)蓄意串通,按事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易,影响期货交易价格或者期货交易量的;
  (三)以自己为交易对象,自买自卖,影响期货交易价格或者期货交易量的;
  (四)为影响期货市场行情囤积现货的;
  (五)国务院期货监督管理机构规定的其他操纵期货交易价格的行为。
  单位有前款所列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。
  第七十二条 交割仓库有本条例第三十六条第二款所列行为之一的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令期货交易所暂停或者取消其交割仓库资格。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。
  第七十三条 国有以及国有控股企业违反本条例和国务院国有资产监督管理机构以及其他有关部门关于企业以国有资产进入期货市场的有关规定进行期货交易,或者单位、个人违规使用信贷资金、财政资金进行期货交易的,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处10万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级直至开除的纪律处分。
  第七十四条 境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,并处20万元以上100万元以下的罚款;情节严重的,暂停其境外期货交易。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。
  第七十五条 非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的,由所在地县级以上地方人民政府予以取缔,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。
  非法设立期货公司及其他期货经营机构,或者擅自从事期货业务的,予以取缔,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满20万元的,处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。
  第七十六条 期货公司的交易软件、结算软件供应商拒不配合国务院期货监督管理机构调查,或者未按照规定向国务院期货监督管理机构提供相关软件资料,或者提供的软件资料有虚假、重大遗漏的,责令改正,处3万元以上10万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处1万元以上5万元以下的罚款。
  第七十七条 会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等中介服务机构未勤勉尽责,所出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销相关业务许可,并处业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下的罚款。
  第七十八条 任何单位或者个人违反本条例规定,情节严重的,由国务院期货监督管理机构宣布该个人、该单位或者该单位的直接责任人员为期货市场禁止进入者。
  第七十九条 国务院期货监督管理机构、期货交易所、期货保证金安全存管监控机构和期货保证金存管银行等相关单位的工作人员,泄露知悉的国家秘密或者会员、客户商业秘密,或者徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、收受贿赂的,依法给予行政处分或者纪律处分。
  第八十条 违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第八十一条 对本条例规定的违法行为的行政处罚,除本条例已有规定的外,由国务院期货监督管理机构决定;涉及其他有关部门法定职权的,国务院期货监督管理机构应当会同其他有关部门处理;属于其他有关部门法定职权的,国务院期货监督管理机构应当移交其他有关部门处理。

第八章 附  则

  第八十二条 本条例下列用语的含义:
  (一)商品期货合约,是指以农产品、工业品、能源和其他商品及其相关指数产品为标的物的期货合约。
  (二)金融期货合约,是指以有价证券、利率、汇率等金融产品及其相关指数产品为标的物的期货合约。
  (三)保证金,是指期货交易者按照规定交纳的资金或者提交的价值稳定、流动性强的标准仓单、国债等有价证券,用于结算和保证履约。
  (四)结算,是指根据期货交易所公布的结算价格对交易双方的交易结果进行的资金清算和划转。
  (五)交割,是指合约到期时,按照期货交易所的规则和程序,交易双方通过该合约所载标的物所有权的转移,或者按照规定结算价格进行现金差价结算,了结到期未平仓合约的过程。
  (六)平仓,是指期货交易者买入或者卖出与其所持合约的品种、数量和交割月份相同但交易方向相反的合约,了结期货交易的行为。
  (七)持仓量,是指期货交易者所持有的未平仓合约的数量。
  (八)持仓限额,是指期货交易所对期货交易者的持仓量规定的最高数额。
  (九)标准仓单,是指交割仓库开具并经期货交易所认定的标准化提货凭证。
  (十)涨跌停板,是指合约在1个交易日中的交易价格不得高于或者低于规定的涨跌幅度,超出该涨跌幅度的报价将被视为无效,不能成交。
  (十一)内幕信息,是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息,包括:国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策,期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定,期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。
  (十二)内幕信息的知情人员,是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。
  第八十三条 国务院期货监督管理机构可以批准设立期货专门结算机构,专门履行期货交易所的结算以及相关职责,并承担相应法律责任。
  第八十四条 境外机构在境内设立、收购或者参股期货经营机构,以及境外期货经营机构在境内设立分支机构(含代表处)的管理办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、外汇管理部门等有关部门制订,报国务院批准后施行。
  第八十五条 在期货交易所之外的国务院期货监督管理机构批准的交易场所进行的期货交易,依照本条例的有关规定执行。
  第八十六条 不属于期货交易的商品或者金融产品的其他交易活动,由国家有关部门监督管理,不适用本条例。
  第八十七条 本条例自2007年4月15日起施行。1999年6月2日国务院发布的《期货交易管理暂行条例》同时废止。

  2012年8月31日新修订的《民事诉讼法》第一百二十三条关于“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利”的规定,仅为宣示性的条文,由于无相应配套措施,还无法彻底解决群众反映强烈的“立案难”问题,达不到切实保障公民诉权的目标。诉权是一种公权,是宪法赋予当事人诉讼的基本权利,是当事人进行诉讼活动的根据。诉权的行使前提是符合法律规定者才享有诉权,任何其他人不享有诉权。《民事诉讼法》第一百一十九条对诉权的行使作出了相应的限制,即必须符合法院主管范围的规定和起诉条件,是基于司法资源和法院职能的有限性考虑和激励公民、法人积极行使权利、节约司法资源和规范诉讼等多重目标的考虑。除此之外,不得另行限制当事人诉权的行使。然而实践中,存在大量的非正式立案制度如预立案、暂缓立案、“不立不裁”等现象,形成对诉权行使上实质性的障碍,造成公民的“起诉难”。本文在对各级和各地法院不规范立案现象梳理和分析基础上,探寻其制度性成因,并提出治理对策,旨在达到全面保护公民诉权、维护社会和谐之目标。

  一、公民诉权保护失范现象纵览

  目前,因社会正处于重大转型期,社会矛盾多发易发,大量纠纷案件涌入法院,法院面临着前所未有的压力,为减缓案件压力,司法决策高层及各地法院出台了相应急性保护措施,诸如“预立案”、“诉前调解”等,但是,这些政策文件由于存在许多程序漏洞,导致实践中走了样,使侵害当事人诉权的现象时有发生。

  1、“预立案”演变为“抽屉案”。最高法院在2010年6月7日颁布实施的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》(以下简称《意见》)第8条规定:“进一步做好诉前调解工作。在收到当事人起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前,对于未经人民调解、行政调解、行业调解等非诉讼纠纷解决方式调处的案件,要积极引导当事人先行就近、就地选择非诉讼调解组织解决纠纷,力争将矛盾纠纷化解在诉前。当事人选择非诉讼调解的,应当暂缓立案;当事人不同意选择非诉讼调解的,或者经非诉讼调解未达成协议,坚持起诉的,经审查符合相关诉讼法规定的受理条件的,应当及时立案。”该制度开启了“预立案”制度的先河。由于该条规定突破了民诉法关于在收案后应当在七日内审查决定是否受理的规定,而且对适用“预立案”前提条件“当事人选择非诉讼调解的”规定模糊性(是当事人在起诉时即表示接受诉讼调解还是在当事人经法官做工作后表示接受选择非诉讼调解),以及对“非诉讼调解”不能达成协议应当“及时”立案的“及时”规定的不确定性,导致实践中大量出现“抽屉案”。所谓“抽屉案”,也就是“窝”案、“黑”案、“私”案的意思,即对当事人起诉案件长期搁置不予以立案也不予办理,或即使不予以立案,也按照正常程序予以审理和执行,审结或执结后再予以立案,搞“体外循环”、“以结代立”,造成法院对案件一切程序都是处于一种失控的状态,包括承办法官私自制作裁判文书以及案件宣判等等。同时这些案件没有纳入网上流程管理,即便是法院有严密的立、审、执审判管理流程制度,最终也会导致这种审判管理流程制度流于形式,严重损害当事人的合法权益。

  2、“诉前调解”演变成“不调不立”。《意见》第8条第2款同时还确立了“诉前调解”制度。这对于引导当事人选择快捷便利的非诉讼调解,节约当事人的诉讼成本、拓展法院解决纠纷的功能、实现调审分离、减轻法院审判压力具有积极的作用。但是,“诉前调解”在实践中大多数演变为“不调不立”,即调解不成的即不予以立案,造成诉前调解期限随意性及其对诉权的侵害。实践中诉讼当事人或代理律师反映特别强烈的即是:法院接收案件材料后,强制启动诉前调解的程序,调解不成,就此将案件长期搁置,既不立案也不明确答复当事人不予立案,使当事人或代理律师遭受往返奔波、反复查询之苦。

  3、“程序审查”演变成“实体审查”。主要表现在:一是对原告的诉讼主体资格审查严格。例如,责令原告提供权利受到侵犯的初步证据,例如事故认定书等。二是对于被告主体资格也严格审查。例如,对自然人起诉,责令起诉人提供被告有效的联系方式,对法人起诉,责令起诉人提交工商登记材料等,提前审查“被告是否适格”。三是对事实和理由审查超越法定范围。例如,近期民间借贷纠纷处于高发期,一些法院为避免虚假诉讼的出现,不仅责令起诉人提供借据,还要提供付款凭证等实体证据。混淆了起诉要件与诉讼要件,将需要大量时间和专业知识的实体审查工作放在立案程序,其结果是使得大量具备起诉要件的纠纷无法进入诉讼系属,当事人的裁判请求权和诉权没有得到应有保障。

  二、公民诉权保护失范现象的原因剖析

  (一)我国宪法对诉权保护空白。从本质上讲,诉权是公民基本权利的保障书。我国宪法的第2章明确规定了公民的基本权利,而诉权作为公民基本权利的保障性权利也应该由宪法明文规定在公民基本权利的专章之中。然而宪法中却没有明确的规定。只在第41条规定了“申诉权”和“控告权”。有学者认为诉权包括在“申诉权”和“控告权”之内,实际上诉权的内涵要比“申诉权”和“控告权”丰富得多,后两种权利仅为诉权之部分而已。无论从保护公民合法权利的角度看,还是从依法治国的角度考虑,我国宪法没有明文规定诉权实为一大缺憾。

  (二)我国立案制度不完善。由于民诉法只有一个条文来规定受案条件,立案审查作为诉讼活动中的一个单独程序,有其独立的存在价值,仅仅一个法条难以涵盖具体、明确阐释其全过程。1997年4月21日颁发的《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》(法发[1997]7号)(以下简称《立案规定》)虽然对立案范围、收案立登记、审查期限、立案决定和立案后材料移送作出了详细的规定,但是对统一具体的受案标准和当事人对立案审查中程序参与权利、完善当事人对立案审查程序参与的权利及立案监督程序均没有规定,导致各地法院在执行《立案规定》各行其是,具有较大的随意性,特别是立案监督程序的缺失导致即使出现依法应当立案而迟延立案或不予立案的现象,立案人员也无需承担责任。长期以来,立案法律监督存在空白,2011年最高检察院出台的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》(高检会[2011]2号)未将民事、行政案件的立案受理纳入法律监督的范围,导致法院立案受理方面存在大量不作为现象。同时《立案规定》)第十三条规定“重大疑难案件报院长审批或者经审判委员会讨论决定。”因缺少配套的操作规范,实践中立案人员基本将此条款搁置不用。

  (三)现行法律对于“受案范围”规定不清晰。因法律、法规对受案范围界定的模糊性、范围的变化莫测以及应当依法保护的权利内容庞杂性,加之现行法律、法规对于法院受案范围的确定原则、确定的标准和确定的权限均无明确规定,又因各地法院对现行法律法规的理解和执行尺度的不一,各地法院往往从自身出发,忽视立法的规定,对受案范围随意扩大或缩小,导致一般公民难以充分地了解、掌握法律法规和法院的具体受理案件范围。另外学界对于案件受理范围的研究关注度不广泛、不深入,这方面研究成果更是寥如晨星。特别是随着改革开放的深入,新问题、新矛盾不断涌现,特别是群体性纠纷事件不断涌现,法律、法规没有明确规定该类法律关系是否用司法手段来调整,学界亦没有及时跟进并深入进行研究和探讨,使得至今没有成熟的研究成果可资借鉴,以至于只得法院自己说了算。再加上实践中机械司法的理念的盛行,必然导致应予以立案受理的案件纠纷被打入“不予受理”之列。2011年2月18日,最高法院发布了《关于修改<民事案件案由规定>的决定》。尽管《决定》对民事案件案由进行了较大幅度的修改,并强调不得以当事人诉请无案由为由不受理案件,但是,因案由确定存在诸如对民事案由的选择、引用不规范、部分案由之间存在矛盾、可操作性差和对新类型案件的案由把握不准等缺陷,导致实践中对于无对应的案由的纠纷,各地法院还是采取不予受理的策略。

  (四)信访考评制度压力的影响。现行信访制度按照信访属地管理的原则,凡是涉诉信访案件最终批转到信访人所在地或原审法院处理。一般来说,多数“涉诉信访”案件是经过基层法院一审程序审理的,这样基层法院几乎承担全部自行审理案件的信访化解义务。甚至有些法院还演变成信访“属人”管理,即由原承办法官承担接访和处访的任务,法官一边办案,一边接访,成为工作常态。加之“一票否决”的信访考核制度,促使法院为极力避免“越级上访”和“进京访”,从而作出不予受理且“不立不裁”的下策,因为对于一些重大矛盾纠纷一旦予以立案处理,审理或执行环节,当事人不服上访,将对法院产生“粘滞效应”,成为法院甩不掉的“包袱”。为此,法院对于一些案件,特别是行政案件涉及的历史遗留问题,如涉及的旧城改造、城市拆迁、土地征收等民生案件,基于案件处理不利于社会稳定、易引发群体性事件的担心,而不愿意立案。很多情况下法院立案不是基于是否符合立案条件而是考虑案件的综合因素,法官在立案审查中常陷入一种两难境地——依法符合立案条件应当立案的立不了,因为如果立了,法院不一定能通过司法判决来化解矛盾,而且还可能加剧双方的对抗;如果不立案,当事人又可能会采取诸如集体上诉、越级上访等不理性做法,将会给法院带来危及社会稳定的政治麻烦。

  (五)目前司法保障力不足。对于一些重大的矛盾纠纷的解决必须有充足的人力和物力,目前由于司法保障机制不健全,法院“案多人少”现象在相当长时间内还不能得到缓解,法院面对潮涌而来的矛盾和纠纷存在着明显的承载力不足的问题。特别是“执行难”问题是压在各级法院心头的一块大石头,许多案件单靠法院的一家之力根本执行不了,所以,法院在诉讼审查立案时就会考虑到自己司法的难易程度。一旦案件执行不能的话,法院将面临司法权威的丧失,而且因为案件不能执行,之前在审理中投入的资源也无法实现理想的收益。这样的局面自然让法院在受理案件时过虑重重。

  三、完善立案配套制度及公民诉权保障机制的建议

  (一)宪法应将诉权确定为社会主体的基本权利

  现行宪法应当明确规定禁止侵害公民、法人诉权行为,明确诉权行使中司法保护责任,明确诉权实现上国家保护责任。但是,诉权保护绝不能简单地认为仅从宪法文本进行构建就能完成,还需要诉讼部门将宪法的精神具体化,尽快建立完善公民诉权保护配套制度,更需要解决司法、执法环节中的主要问题,以及社会各方面参与构建,尤其需要解决制度上的障碍问题。

  (二)完善异地交叉管辖制度

  为实现司法相对独立,减少行政机关干扰,2008年最高法院出台了《关于行政案件管辖若干问题的规定》,实际上就通过提高审级为行政审判排除地方政府等外界因素的干扰,对立案难问题的解决已取得了一定成效。在现行的法院体制下,只有实行异地交叉审理和案件管辖回避、提高部分案件审级来排除同级地方党委、政府对审判的干涉,实现司法独立,缓解行政诉讼立案难。

  (三)建立健全行政干预备案登记和监督惩处机制

  2011年2月15日,最高法院印发了《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》对内部人员说情打招呼采取登记备案和监督惩戒制度有很好借鉴作用,推而广之,在中央层面也应当出台《防止领导干预办案的若干规定》,并重在落实。由于目前法律专门人才在领导干部中的比例较低,一些领导的干部的法律意识淡漠,加之权力操作的非透明性,导致党政干预司法现象时隐时现。要按照党的十六大要求“构建结构合理、程序严密、配置科学、制约有效的权力运行机制”来保障权力依法行使,有效地避免党政干预司法的发生。

  (四)改进信访考核制度

  一是科学界定涉诉信访甄别标准,避免将与诉讼无问题的信访定为涉诉信访;二是注重信访化解指标,而非信访数量指标;三是制定科学指标的权数和指标的合理区间,避免类似强权性质的“一票否决”制。

  (五)改革完善法院立案制度

  必须采取有效措施,改变立案兼具审判功能,解决接收起诉材料与受理立案自相矛盾问题。回归审查程序功能,改变审查标准过严现象。人民法院在对纠纷受理过程中应当做到有为与有限的统一、服从与服务的统一、克制与能动的统一。为此,应当着重完善以下程序:

  首先,引入立案听证程序。对一些涉及人数较多、社会敏感度强的案件,在七日法定立案审查期限内组织听证,听证参与者不仅为双方当事人及律师等诉讼参与人,还可扩大到双方当事人主管单位,以达到审查准确性和全面性。并认真落实合议审查制,对不予受理案件裁定的作出均应由合议庭法官做出,以确保该类案件的公正、合法和严谨。当事人参与到立案审查中不仅使当事人知情权得到有效保护,也使得立案程序廉洁透明,提高法律的公信力,让当事人有陈述申辩的权利,即使法院不立案也使其明确为何不立,避免当事人重复起诉,也减轻法院的工作量,节约司法资源。

  其次,引入检察机关对法院立案监督机制。对于某些法院迫于各种顾虑和压力而不予受理的案件,检察机关通过启动立案监督程序,向法院发出督促依法及时立案的监督建议,对于消除一些法院“不立不裁”现象及时保障公民的诉权将起到很大成效。