建筑公司与项目经理对外民事责任承担问题研究
——项目经理不应对外承担债务

（作者：新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 康常荣）

内容摘要：近年来随着我国房地产业的发展，涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中，突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任问题。对此问题，各地法院认识不一。笔者从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规和行政规章入手，从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手，结合《合同法》，对建筑公司与项目经理对外债务承担问题进行论证。
关键词：建筑公司 项目经理 对外债务
近年来随着我国房地产业的发展，涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中，突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任（债务）问题。对此问题，各地法院认识不一。因此，统一认识，是审理好此类案件的关键，对于保障我国房地产业的健康发展无疑有着重要意义。建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任问题，存在四种观点。观点1、建筑公司对外承担责任，项目经理不对外承担责任；观点2、项目经理对外承担责任，建筑公司不对外承担责任；观点3、项目经理承担清偿责任，建筑公司承担连带责任；观点4、建筑公司承担清偿责任，项目经理承担连带责任。
笔者认为，要搞清楚建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任的问题，不能单独从《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中寻找答案，而应当首先从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规入手，从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手，结合《合同法》，才能得出正确的结论。笔者的观点是，项目经理不应对外承担法律责任（债务）。现从五个方面进行论证。
一、项目经理与建筑公司之间的法律关系
要了解项目经理与建筑公司之间的法律关系，首先要清楚项目经理的概念。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条，建设部《注册建造师管理规定》第三条的规定，建筑施工企业项目经理，是指取得建造师资格证书（前称项目经理资质证书）、受聘并注册于一个建筑公司，受该建筑公司法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理是项目部组成人员之一，在项目部中处于核心地位。
由项目经理的概念中得知，项目经理与建筑公司之间是委托代理关系，项目经理的法定身份是委托人，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的全权代表，对建筑施工企业法定代表人负责。项目经理在工程项目施工管理过程中，以施工企业法定代表人的名义开展工作，以建筑公司的名言进行实施法律行为。项目经理是一个岗位职务，其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为。根据最高人民法院《民事诉讼法意见》第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。因此，项目经理不应对外承担债务责任，项目经理在施工管理工作中因职务行为产生的民事责任应由施工企业承担。
需要指出的是，在建筑市场上存在这样一种特殊情况，一些非法施工队伍为了承揽工程，以项目经理名义挂靠建筑公司，建筑公司从中收取费用。对于这种特殊情况要区别对待。由于《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑公司允许无资质的单位以项目经理的身份挂靠在建筑公司名下从事建筑经营的，属于《建筑法》规定的“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”的情形。这种情况由于违反《建筑法》和《合同法》的禁止性规定，使发包人（建设单位）与承包人（承建单位）签订的建设工程施工合同归于无效。根据《建筑法》的规定，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任明显具有惩罚性。
二、对“项目承包合同”的法律分析
建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定， 项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同。从字面上看，项目经理与建筑公司签订了项目承包合同，似乎成了项目工程的转包人，或者是内部承包人。所以从谁用工谁负责，谁打条子谁负责的规则出发，应该由项目经理对外承担责任。但笔者认为，对项目承包合同应当进行法律分析。
项目承包合同具有以下性质和特征：
（一）具有合法性。项目承包合同是根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》签订的，因此具有合法性。
（二）具有授权性。项目承包合同是建筑公司法定代表人的授权合同，是项目经理履行施工管理职务和委托职务的权力依据。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定，项目经理与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：1.组织项目管理班子；2.以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；3.指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；4.选择施工作业队伍；5.进行合理的经济分配；6.企业法定代表人授予的其他管理权力”。因此，项目承包合同具有授权性。授权性是项目承包合同区别于工程转包合同和分包合同的显著特征。
（三）权利义务的非转移性。项目经理在《项目承包合同》中的身份属于委托人管理人，是一种岗位职位，建筑公司通过《项目承包合同》将组织、管理施工的权力委托项目经理行使，是一种内部管理行为，没有发生权利义务的转移即合同的转让。这是项目承包合同区别于转包合同和分包合同的本质特征。
（四）管理性或者管理功能。《建设工程质量管理条例》第二十六条 规定：“施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人”。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第六条规定：“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任”。由此可见，建筑公司与项目经理签订项目承包合同，旨在加强质量管理、建立质量责任制度。与其说是项目承包合同，不如说是质量承包合同更为贴切。
三、项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”、“分包人”
建设工程转包是指施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的建筑企业施工，不对工程承担任何法律责任的行为，实际上是合同的转让。工程分包是指承包人经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。这里的“第三人”是指独立于承包人之外的具有相应建筑施工资质的建筑企业。工程分包必须具备三个条件：一是必须经过发包人同意；二是工程主体结构部分不得分包，必须由承包人自行完成；三是分包人必须是具有相应资质的建筑企业，且不得进行再分包。我国《建筑法》和《合同法》禁止承包人将工程转包，禁止承包人将主体工程部分分包。转包人、分包人的共同之处在于，二者都属于具有相应资质的建筑企业。项目经理与转包人、分包人的不同之处在于，他不具有相应的资质也不是建筑企业法人。可见，项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”和“分包人”，也不属于“违法（无资质）转包人”和“违法（无资质）分包人”。如果把项目承包合同视为转包合同或分包合同，把项目经理看作是《建筑法》和《合同法》规定的转包人或分包人，就等于《建筑法》一边做出禁止转包和工程主体结构部分不得分包的强制性规定，一边又允许将全部工程转包或将包括主体结构部分工程分包给不具有资质的项目经理。这显然是前后矛盾的，不符合立法的本意。如果把项目承包合同视为事实上的转包合同或分包合同，把项目经理看做是事实上的转包人或分包人，则因违反《建筑法》和《合同法》的强制性规定使几乎整个建筑行业的项目承包合同归于无效。再者，项目经理既已具有委托代表人身份，维护建筑公司的利益就是其职责所在。如果认为项目经理同时具有转包人或分包人身份，势必发生利益上的冲突，建筑公司的利益就得不到保障。而建筑公司的利益受损，直接危害的还是建设单位和社会公共利益。这不是《建筑法》预期的结果。因此，我们必须、而且只能理解为，项目经理的施工行为，就是建筑公司的施工行为；项目经理完成建设工程主体结构的施工，就是建筑公司完成建设工程主体结构的施工。因此，对项目经理不适用《建筑法》第二十九条第二款、第六十七条、《合同法》第二百七十二条第二款关于转包人、分包人（包括违法分包人）与建筑公司对工程不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的规定。也不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003] 20号）第十一条第二款关于发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，与雇主承担连带赔偿责任的规定。
四、项目经理（项目部）不是适格的经济主体
我国建筑法规定从事建筑活动的主体只能是企业法人，不允许公民个人、个体工商户等其他经济主体从事建筑活动。因此，项目经理不论作为个人还是个体工商户都不能成为建筑行业中的经济主体。项目经理作为项目部的负责人，随着项目部的组建而产生，随着工程项目的竣工验收而由终止。这种不独立性和职务性显而易见。项目部也一样，既不属于企业法人，也不属于企业的职能部门，也不属于企业的分支机构（企业法人的分支机构可以在授权范围内承担民事责任）。它因建筑公司承揽项目而组建，随着工程竣工验收而由解散，它没有独立的名称（项目部的名称是以建筑公司冠名的），也没有固定的组织机构，独立的财产，没有营业执照，也不需要纳税（不指个人所得税）。因此，项目经理和项目部都不是适格的经济主体。
五、项目经理不是适格的用工主体
建筑业农民工作为产业工人的重要组成部分，具有劳动法上的法律地位，与建筑企业发生事实上的劳动关系，而不是雇佣关系，由劳动法调整，而不由合同法调整。《劳动法》规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。国务院办公厅转发《建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发?2004?78号）第十二条规定：“严格劳动用工制度。施工企业招用农民工，必须依照《劳动法》及相关规定，与农民工签订劳动合同”。劳动和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》 (劳社厅函?2003?180号)规定：“凡与用人单位建立劳动关系的农民工(包括农民轮换工)，应当适用《劳动法》。发生工伤事故的，应适用《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发?1996?266号)”。劳动和社会保障部、建设部联合制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发?2004?22号）第一条第一款规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业(以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工”。该办法同时规定：“农民工与建筑企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理”。根据上述法律规定可以确定，建筑业的农民工属于劳动法意义上的劳动者。那么，建筑工人和谁发生劳动关系呢？是和建筑公司，还是和项目经理？在诉讼中，建筑公司、项目经理、劳动者三方往往各从有利于自身的角度发表观点。建筑公司认为项目工程是项目经理承包的，建筑工人（施工队伍）是项目经理具体招用的，用人单位应当是项目经理。项目经理认为他也是建筑公司的职工，他招用工人的行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的，建筑公司是真正的用人单位。劳动者认为他们虽然是由项目经理具体招用的，但他们是在建筑公司承建的工程上从事劳动的，而且项目经理对劳动者的管理也是根据建筑公司的内部规章制度进行的，不能说和建筑公司没有关系。笔者认为，项目经理不能成为与建筑工人发生劳动关系的用工主体。建筑工人虽然是由项目经理直接招用或选用并进行日常管理的，但这种行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的，建筑公司与劳动者发生事实上的劳动关系，建筑公司是真正的用人单位。此其一。其二，项目经理不是企业法人，也不是依法取得营业执照或者登记证书的企业分支机构，更不是个体工商户（建筑法不允许个体工商户从事建筑行业）。因此，项目经理不能成为适格的用工主体。其三，劳动保障相关的法律、法规、规章一致规定由法人承担对劳动者的法律责任。如《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责”。《建筑法》第四十八条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”。即使是用人单位实行承包经营的，这种责任也不能免除。法律不允许用人单位通过内部承包等形式，将用人单位对劳动者承担的责任推推卸得一干二净。如《工伤保险条例》第四十一条第二款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”。
六、结论
综合以上观点，笔者认为，建筑公司与项目经理签订项目承包合同的行为属于内部管理行为，项目经理属于岗位职务，其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为，理应由建筑公司对外承担民事责任。人民法院在处理涉及对于建筑公司与项目经理对外债务责任问题，应当按以下方法处理：除挂靠关系中的项目经理就承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，依法与建筑公司承担连带责任外，项目经理在项目施工过程中形成的对外债务，包括赊欠建筑材料形成的债务纠纷、拖欠工人工资的劳动纠纷、工伤损害赔偿纠纷等民事纠纷，应当由建筑公司对外承担法律责任，项目经理不对外承担民事责任。建筑公司确已向项目经理拨付了相关款项的，在承担了对外债务后，可以向项目经理提起不当得利返还之诉。


【注释】
[1] 建设部于1995年1月7日发布《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，实行建筑施工企业项目经理职业资质管理制度，2006年12月28日发布《注册建造师管理规定》，规定担任施工单位项目负责人必须取得建造师资格证书并受聘、注册于一家建筑企业，项目经理资质证书管理制度被注册建造师管理制度取代。
[2] 国务院《关于解决农民工问题的若干意见》中指出，农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。他们户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流动性强，有的长期在城市就业，已成为产业工人的重要组成部分。

　　【参考文献】
　　[1] 柴发邦主编.《民事诉讼法学》.北京大学出版社.1998年.
　　[2] 祁新.《也谈项目经理对外债务的责任》.新疆审判.2003年第3期.
　　[3]王利明、崔建远主编.《合同法》.北京大学出版社.1999年.
山西省太原市人大常委会


太原市城市供热管理条例
太原市人民代表大会常务委员会


（1995年10月27日太原市第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）（1999年11月30日山西省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准）

第一章 总则
第一条 为加强城市供热管理，维护供热单位和用户的合法权益，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 凡本市各级城市规划区的供热单位和用户及进行供热设施建设、管理，均应遵守本条例。
本条例所称供热单位，是指按规定取得供热资质的供热经营单位和热源单位；所称用户，是指用热的单位（含产权单位和使用单位）、个人（含产权人和使用人）；所称供热设施建设、管理是指热源、热网的设计、建设和管理。
第三条 城市供热应在城市总体规划指导下，本着节约能源、改善环境的原则，实行统一规划、统一建设、分级管理，坚持发展集中供热，有计划地改造分散供热。
第四条 市城市建设行政主管部门为本市供热行政主管部门，负责本市城区的供热管理工作。
各县（市）建设行政主管部门负责本辖区内的供热管理工作，并接受市供热行政主管部门的指导和监督。
第五条 市人民政府应加强对城市供热工作的领导。规划、物价、环保、房地、供水、供电、劳动、银行等有关部门，应协同供热行政主管部门做好工作。

第二章 规划建设与设施管理
第六条 城市供热规划应纳入城市总体规划，新建、改建、扩建的供热工程，应按城市供热规划及近期建设计划进行。
新建、扩建各类建设项目的供热系统要采用高效、节能型设备，安装先进的调控计量仪表。对旧建筑物的供热设施要逐步进行改造，采用先进设备，做到方便用户，利于管理。
第七条 供热工程建设，由城市建设行政主管部门和规划、环保、劳动等部门审核并办理有关手续后，方可进行建设。从事供热工程施工的单位，必须持有供热行政主管部门颁发的资质证书。工程竣工后经供热行政主管部门会同有关部门验收合格后方可投入运行。
热源、热网等供热设施的改拆、移动，须经供热行政主管部门批准。
第八条 新建建筑物或构筑物与热网管道间距应符合城市总体规划和国家制定的《城市热力网设计规范》。新建、改建、扩建各类建筑的地下管线与热网管道交叉或相邻并行涉及热网管道安全的，必须征得供热单位同意。
在热力管网周围种植树木、挖地取土、堆放物料及进行其它行为时，不得影响管网的安全。
第九条 供热设施的维修和养护以产权划分，属供热单位的由供热单位负责；用户所属的由产权单位或产权人负责。

第三章 供热管理
第十条 凡供热经营单位，须经供热行政主管部门审核批准取得供热资质证后方可供热。
第十一条 热源和热网应安装监测仪器、仪表和净化装置。烟尘排放、噪音等指标必须符合环保要求。
第十二条 本市居民生活供暖期限为：当年十一月一日至次年三月三十一日。室温应保持18±2℃。非居民用户的室内温度执行国家规范标准或由供用热双方在供热合同中约定。
第十三条 供热单位应保证供热设施正常运行。不同类型的供热设施出水和回水温度由市供热行政主管部门规定。因设备故障不能正常供热时，应及时组织抢修并通知用户，同时报告供热行政主管部门，尽快恢复正常供热。
第十四条 供热管理人员应持证上岗，在检查供热、用热情况和处理违章事宜时，应与用热单位和个人协同配合。
第十五条 供热单位应制订服务规范和标准，切实提高服务质量。工作人员应遵守职业道德，尽职尽责，秉公办事，搞好服务，接受监督。

第四章 用热管理
第十六条 凡申请用热或扩大用热的用户，应向供热单位提出申请，签订《供热合同》，并按规定交纳有关费用。
用户变更应重新办理供热手续。
第十七条 用户应遵守下列规定：
（一）加强对所辖供热设施的管理。采暖系统应符合供热技术规范，并做好日常巡查、维护和检修工作，防止跑、冒、滴、漏。
（二）严禁损坏或擅自改拆、移动管网、标志、井盖、阀门、仪表等供热设施。
（三）严禁擅自安装散热器和扩大用热面积，不得改变供热设施使用性质及运行方式。
第十八条 严禁用户在室内供热设施上安装取水装置，不得擅自放掉和取用热网管道软化水。
第十九条 工商业蒸汽用户，应向供热单位提供准确的用汽参数。

第五章 收费管理
第二十条 城市供热实行交费用热的原则。供热费用实行国家、单位和个人共同合理负担。用热产权单位的供热费由供热单位向用热单位统一收取；零散用户由供热单位向用户全额直接收取。空闲房的供热费由产权单位向供热单位交付。
第二十一条 用户应在当年十一月一日前按规定交纳供热费，逾期加收滞纳金。否则，供热单位有权限制或暂停供热。
第二十二条 住宅收费按使用面积计算；非住宅用房按建筑面积和建筑层高计收。要逐步推行计量收费。
第二十三条 凡在金融机构开户的单位和个人，由金融机构按收款单位提交的供热合同、与供热单位签定的特约委托书进行收费。
第二十四条 供热费的收取标准由市物价部门会同供热行政主管部门等共同核定，按规定报批后执行。
第二十五条 对未交纳供热费的用户，供热单位在无法切断热源的情况下，实际为其提供用热的，用户应按规定交纳费用；对拒不交费者，可由供热单位报请供热行政主管部门向当地人民法院提起诉讼。

第六章 法律责任
第二十六条 因供热单位责任造成下列情形之一的，由供热行政主管部门会同有关部门予以处罚：
（一）供热单位不按规定时限供热的，应责令其限期供热，同时按所欠供热时间，按标准热价计算退还用户供热费，并处以退还用户供热费百分之五至百分之十的罚款。
（二）供热达不到规定室温的，责令其限期恢复正常供热，超过限期仍然达不到规定室温的，按计费面积和时间退还用户供热费，并处以一次性所退还费用一至三倍的罚款。
（三）工商业用热达不到合同规定，给用户造成经济损失的，按《中华人民共和国经济合同法》的有关规定，向用户进行赔偿。
（四）供热单位的设施发生故障，应及时排除，给用户造成经济损失的，应根据情节给予经济赔偿。
第二十七条 供热行政主管部门和供热生产、经营单位的工作人员玩忽职守，徇私舞弊，勒卡用户的，由所在单位或上级行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 用户有下列行为之一的，按下列规定处罚：
（一）擅自建设供热工程的，由供热行政主管部门会同有关部门，责令其停建，并对责任单位处以工程总造价的百分之三至百分之五的罚款。
（二）损坏和擅自移动、拆迁供热设施的，供热产权单位除责令其按实际损失全额赔偿和恢复原状外，供热行政主管部门可对当事人处以赔偿金额百分之五至百分之十的罚款。
（三）用户管辖的供热设施，因设计安装或失修，严重影响供热质量或造成跑、冒、滴、漏事故未及时排除的，由供热单位通知限期修复，按实际损失予以全额赔偿。逾期未修复的，停止其供热。
（四）未经批准擅自接通供热管道的，供热单位应通知其限期拆除，并报供热行政主管部门视情节轻重予以处罚。
（五）擅自安装取水装置、散热器的，供热单位除通知限期拆除外，用户按其应交供热费总额的百分之五十至百分之一百予以赔偿。
第二十九条 凡违反本条例第八条规定者，供热单位责令其立即停工清除物料，造成损失的，全额赔偿。
第三十条 对违反治安管理处罚规定的，由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 本条例所规定的各项罚款，由各级供热行政主管部门执罚，罚款使用全省统一票据，并按规定上缴当地财政部门。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可在接到通知之日起十五日内，向做出处罚决定机关的同级人民政府申请复议；对复议决定不服的，可在接到复议决定书之日起十五日内，向人民法院起诉，当事人也可直接向人民法院起诉，逾期不申请复议或不起诉又不执行处罚决定的，
由做出处罚决定的机关向人民法院申请强制执行。

第七章 附则
第三十三条 本条例具体应用中的问题由市供热行政主管部门负责解释。
第三十四条 本条例经山西省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。


（1999年11月30日山西省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）


山西省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议对太原市人大常委会上报的由太原市第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1995年10月27日通过的《太原市城市供热管理条例》进行了审议，决定予以批准。



1999年11月30日