中华全国律师协会


附件三：
中华全国律师协会
律师承办海商海事案件操作指引
（六届全国律协九次常务理事会审议通过）

目 录

第一章 总则
第二章 接受委托
第三章 律师代理海商海事诉讼案件的一般事项
第一节 诉前准备
第二节 调查取证
第三节 起诉和应诉
第四节 一审庭审
第五节 二审庭审
第六节 再审庭审
第七节 和解、调解
第四章 律师代理具体类型的海商海事诉讼案件
第一节 海上货物运输案件
第二节 沿海、内河水路货物运输案件
第三节 海上保险合同案件
第四节 船舶碰撞案件
第五节 海上人身伤亡案件
第六节 船舶油污案件
第七节 海事赔偿责任限制基金案件
第八节 其他海商海事诉讼特别程序案件
第五章 律师代理海商海事仲裁案件
第六章 律师代理海商海事执行案件
第七章 附则

第一章 总则
第一条 为了指导全国律师从事海商海事法律服务业务，规范律师办理海商海事案件的执业行为，根据中华人民共和国有关法律法规，遵循国家司法行政机关和中华全国律师协会制定的律师执业规则，制定本指南。

第二条 律师承办海商海事案件，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师职业道德和执业纪律，维护法律的正确实施。

第三条 律师承办海商海事案件，应当依据当事人的委托，在委托权限内依法履行代理职责，诚实守信、审慎及时、积极维护委托人的合法权益。

第四条 律师承办海商海事案件，应当保守国家秘密和委托人的商业秘密、个人隐私。

第五条 律师承办海商海事案件，应当尊重同行，公平竞争，不得在公开场合、传媒或者法庭上谩骂或者发表贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。
第二章 接受委托
第六条 律师承办海商海事案件，由律师事务所统一接受委托，律师事务所应当与委托人签订书面委托合同，明确委托代理事项。

律师不得私自接受委托。

第七条 律师事务所接受委托时，应当审查证明委托人主体资格的有关材料。发现委托人不具备相应的诉讼主体资格时，应向其说明情况进行变更。

第八条 律师事务所有权依正当理由决定是否接受委托。律师事务所接受委托后，无正当理由不得拒绝代理，但承办律师发现委托事项违法、委托人隐瞒事实或者委托人提出不合理要求致使律师无法正常履行代理职责的除外。

第九条 有下列情形之一的，律师事务所不得接受委托：
（一） 已经接受同一案件中对方当事人或者第三人委托的；
（二） 已经在一审程序担任一方当事人的代理人，二审程序或者再审程序对方当事人委托的；
（三） 具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，不能接受委托的其他情形。

第十条 符合收案条件的，经过律师事务所主任或者主任授权的负责人员同意后，办理委托手续。委托手续包括以下内容：
（一） 律师事务所与委托人签署委托代理合同一式两份，一份 交委托人，一份交承办律师附卷存档；
（二） 委托人签署授权委托书和风险告知书。

第十一条 律师事务所与委托人签订委托代理合同及委托人签署授权委托书时，应当记明具体的委托事项和权限，委托权限应注明是一般授权还是特别授权。变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解，提起反诉、上诉和再审，转委托，签收法律文书，领取标的物、接收款项和费用等，应当有委托人的特别授权。

第十二条 律师事务所接受委托后，应当办理收案登记，编号建立卷宗。

第十三条 律师事务所应当指派执业律师承办案件。律师事务所应向委托人介绍指派的律师，并取得委托人的同意。律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。

第十四条 承办律师发生变更时，应当及时告知委托人，委托人同意变更的，应当办理变更委托手续。

第十五条 未经委托人同意，律师事务所不得将案件转委托给其他律师事务所。

第十六条 接受外国当事人委托代理海商海事诉讼案件的，律师应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定审查授权委托书是否经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。接受香港、澳门、台湾地区当事人委托的，律师应审查授权委托书是否已履行了相关的证明手续。

第十七条 律师事务所接受委托后，承办律师应当要求委托人提供案件证据材料的复印件、复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；收取原件的，要制作证据清单，由委托人、律师签字附卷。

第十八条 律师在承办海商海事案件过程中，应当注意材料的收集、整理和妥善保管。在委托事项结束时，应写出结案报告或者其他结案文书，依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。
第三章 律师代理海商海事诉讼案件的一般事项
第一节 诉前准备
第十九条 接受委托后，律师应当仔细审阅委托人提供的案件证据材料，并分析以下问题：
（一） 案件的基本事实和争议事项；
（二） 与案件有关的法律法规、司法解释和相关案例；
（三） 案件的管辖权；
（四） 案件的法律适用；
（五） 案件的诉讼时效；
（六） 当事人的各项权利和义务；
（七） 可行的诉讼请求或者答辩要点；
（八） 是否起诉或者反诉；
（九） 是否需要采取海事请求保全和海事证据保全措施；
（十） 需要收集的证据材料等。

第二十条 律师审查案件的管辖权主要从以下方面进行分析：
（一） 是否属于海事法院受理范围；
（二） 有无协议管辖条款及其效力；
（三） 有无书面仲裁条款或者仲裁协议及其效力；
（四） 提单有无并入条款及其效力等。

第二十一条 律师审查案件的法律适用主要从以下方面进行分析：
(一) 案件是合同纠纷还是侵权纠纷；
(二) 有无法律适用条款以及是否违反海商法的强制性规定；
(三) 是否应适用案件事实有密切联系的国家或者地区的法律等。

第二十二条 律师审查案件的诉讼时效应注意海商法规定的不同案由的时效期间和时效中止、中断的情形。

第二十三条 律师应当围绕第十九条所列问题向委托人提供初步的法律意见。在论述法律意见时应紧密结合法律法规分析利弊，做到有理有据、全面客观，并建议需要采取的措施。

第二十四条 被告律师经审查认为法院管辖不当时，应当告知国内委托人可以在接到法院应诉通知书之日起15日内，国外委托人在接到法院应诉通知书之日起30日内，以书面形式向法院提出管辖权异议。

第二十五条 律师应当向委托人说明其法律意见仅供委托人参考用，律师不应就案件处理的前景或者结果作出任何承诺或者保证。

第二十六条 原告律师应当建议委托人调查对方当事人的资信和财产状况，并和委托人讨论是否有必要向法院申请海事请求保全、其他财产保全、海事证据保全以及海事强制令等措施。
第二节 调查取证
第二十七条 律师应当根据案件需要协助委托人依法调查、收集证据材料。

第二十八条 律师应当注意，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

第二十九条 律师调查取证应当取得证据的原物、原件，或者经过公证与原物、原件核对无误的复制品，并明确其来源。

第三十条 律师向证人调查取证应取得证人的书面证言。证人证言应当载明证人的身份、与本案当事人的关系、所要证明的事实。证人应在证言的结尾特别载明其已知晓伪证的法律责任并保证证言中的陈述属实。

证人证言附上证人的身份证明材料，由证人签名、盖章或者按指纹确认。如证人为外籍人士，还应当为其办理证明身份及签名真实性的相关公证手续。

有关单位出具的证明材料，应由该单位加盖单位印章。

第三十一条 律师调查、收集与本案有关的材料，可以制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、记录人等基本情况。调查笔录制作完毕后，应交由被调查人阅读或者向其宣读，并由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或者按指纹确认。

被调查人应在签署调查笔录的同时，特别载明笔录内容与本人的陈述一致。

第三十二条 委托人和律师因客观原因无法自行收集的证据，律师应建议委托人在举证期限届满前七日，书面向法院申请调查取证。

第三十三条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，律师应当及时建议委托人向法院或者公证机关申请海事证据保全。

第三十四条 需要勘验、鉴定物证或者现场的，律师应当及时建议委托人聘请有资质的专业检验人员、专家辅助人、鉴定机构，或者在举证期限内向法院申请进行勘验、鉴定。

第三十五条 因客观原因无法在法院指定的举证期限内取得有关证据的，律师应代委托人在举证期限届满前向法院提出延期举证的书面申请。

第三十六条 律师对调查、收集的证据应重点从以下几个方面进行审查：
（一） 证据的来源；
（二） 证据的内容和形式；
（三） 证据所要证明的事实和本案的关联性；
（四） 证据是否能相互印证；
（五） 证据的合法性和真实性等。
第三节 起诉和应诉
第三十七条 原告律师应当以事实为依据、以法律为准绳，代为起草起诉状并在诉讼时效期间内向法院提起诉讼。对于已过诉讼时效的案件，如果委托人要求向法院提起诉讼，律师应当向委托人进行特别说明，告知可能的法律后果，并将该事项写入委托合同。

律师代为起草的起诉状内容应当经委托人确认。一套完整的起诉材料应包括起诉状正本一份、与被告数量相同的副本若干份，表明身份的材料（包括身份证、营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书等）。

律师或者委托人向法院提交起诉状时应同时提交支持基本事实和诉讼请求的基本证据材料。

第三十八条 在接到法院的受理案件通知书后，律师应当通知委托人及时交纳诉讼费，并告知相应的法律后果。

第三十九条 律师办理涉外海商海事诉讼案件的，应当注意民事诉讼法、海事诉讼特别程序法以及《最高人民法院关于涉外民事或者商事案件司法文书送达问题若干规定》中规定的送达程序。

第四十条 接受被告委托后，律师应根据委托人提供的材料以及案件需要到法院查阅并复制案卷材料，并重点审查以下事项：
（一） 原告的起诉是否符合法律规定的受理条件；
（二） 受案法院是否具有管辖权；
（三） 起诉时是否已经超过诉讼时效期间等。

第四十一条 被告律师经初步审查，认为案件不属于受诉法院管辖的，应及时告知被告可以在法院指定的答辩期间内提出书面管辖权异议。一旦提出管辖权异议，就不应再就任何实体问题进行答辩。

第四十二条 被告律师应认真分析案情、调取证据，做好答辩准备，并代为起草答辩状，针对原告诉讼请求、事实和理由，陈述答辩的事实，提出明确的答辩主张并阐明相应的理由和法律依据。如有必要，还应随答辩状提交支持答辩理由的相关证据。

答辩状应当在被告收到起诉状副本后规定的时间内向法院提交。如需延期，应在规定期间内向法院提交书面延期答辩申请。

第四十三条 律师应当提醒委托人及时申请证人出庭，并在征得委托人同意后，在举证期限届满十日前对己方拟出庭的证人、鉴定人以及专家向法院申请出庭。对于己方确有困难不能出庭的证人、鉴定人以及专家等，应在举证期限届满十日前向法院申请免予出庭。
第四节 一审庭审
第四十四条 律师调查、收集的证据应在法院指定的举证期限内提交法院。律师在质证前向法院提交证据的，一般可提交复印件，但当庭质证时应当出示证据原件供对方当事人及法庭核对。

法院收取证据原件时，律师应要求承办法官或者书记员进行签收并出具收据。

第四十五条 律师应当对委托人拟提交法院的证据进行审查，并对该证据进行整理归类和编制证据目录。证据目录应写明证据形式、证据来源、证据页数、证据内容以及所要证明的事实。

第四十六条 对于法院许可出庭的己方证人、鉴定人以及专家，律师应提前通知他们携带身份证明和其他必要的文件、材料准时到庭，并告知出庭应注意的事项。

第四十七条 律师应全面认真地研究对方当事人提交的证据，并围绕以下几个方面提出质证意见：
（一） 是否已过举证期限；
（二） 是否有原件、原物核对；
（三） 在境外形成的证据是否依法办理相应的公证认证手续；
（四） 证据是否真实可信；
（五） 证据是否和本案有关联；
（六） 证据的来源是否有合法性；
（七） 是否和本案其他证据相互矛盾或者不一致；
（八） 证据的证明力；
（九） 证据的充分性等。

第四十八条 需要调查、收集反驳证据的，律师应向法院提出提交反驳证据的书面申请。

第四十九条 开庭前，律师应征求委托人是否对合议庭组成人员提出回避申请以及有无提出回避申请的理由。

第五十条 律师接到开庭通知书后应当按时出庭，如有正当理由因故不能出庭的，应当及时与法院联系，申请延期开庭。

第五十一条 律师应当根据有关案件材料做好开庭准备，准备法庭陈述和向证人发问的提纲等。

第五十二条 律师出庭参加诉讼或者仲裁，必须按规定出示律师执业证，提交与授权委托书和与执业证一致的律师事务所指派函或者出庭函。

第五十三条 法庭在核对当事人身份时，律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。

第五十四条 法庭调查开始后，原告律师应陈述起诉事实，讲明具体诉讼请求和理由；被告律师应陈述反驳事实和理由，提起反诉的，讲明具体请求和理由。

第五十五条 律师认为法庭归纳的争议焦点有遗漏或者错误时，应及时提出修改和补充意见。

第五十六条 在法庭调查过程中，律师应当认真记录，做好向其他当事人、证人、鉴定人发问的准备，完善庭前准备的各项调查提纲。

第五十七条 律师应当充分重视对鉴定人和鉴定结论的质证。律师应从以下方面进行审查：
（一） 鉴定人的资格；
（二） 鉴定人与双方当事人的关系；
（三） 鉴定的依据和材料；
（四） 鉴定资格；
（五） 鉴定的设备和方法；
（六） 鉴定结论是否具有科学性和明确性；
（七） 鉴定的程序等。

律师应对该鉴定结论发表看法，认为鉴定结论不能成立或者不完整的，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。

第五十八条 在法庭辩论过程中，律师发现案件某些事实未查清的，可以申请恢复法庭调查。

第五十九条 在庭审过程中，发现审判程序违法，律师应当指出，并要求立即纠正，以维护委托人和代理人的诉讼权利。

第六十条 休庭后，律师应当认真阅读庭审笔录，如有遗漏或者差错，应当申请补正。

第六十一条 休庭后，律师应按法庭要求及时提交代理词。
第五节 二审庭审
第六十二条 律师接受二审当事人的委托后，应当及时研究一审案卷材料，并重点审查以下内容：
（一） 一审认定事实是否清楚、完整，有无前后矛盾；
（二） 一审证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决、裁定的依据；有无不该采信的证据被采信、该采信的却没有采信的情形；证据相互之间有无矛盾；
（三） 一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系；
（四） 一审适用法律是否得当，适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致，有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释；
（五） 一审程序有无影响案件正确判决的违法情况等。

律师应围绕上述审查内容向委托人提供法律意见。一审败诉或者诉讼请求未得到支持的，还应及时给予是否提出上诉的建议。

第六十三条 律师接受委托后，应当代为起草上诉状或者上诉答辩状，并在法院规定的期间内提交法院。

上诉方律师应告知委托人按照法院的要求及时缴纳上诉费用。

第六十四条 律师代理简易程序案件的二审程序时需注意，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，当庭审判的案件，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日。

第六十五条 律师应当根据一审情况，及时做好证据补救工作，尽量收集并提交支持本方主张的新证据。
第六节 再审庭审
第六十六条 律师接受再审当事人的委托后，应当及时研究案卷材料，对于已经生效的判决、裁定书，律师应着重审查以下内容：
（一） 是否有新的证据、足以推翻原判决、裁定；
（二） 原判决、裁定认定事实的主要证据是否充足；
（三） 原判决、裁定适用法律是否正确；
（四） 法院是否违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定；
（五） 审判人员在审理案件时是否贪污受贿、循私舞弊、枉法裁判。

第六十七条 对于已经发生法律效力的调解书，律师应着重审查是否有证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。

第六十八条 律师接受委托后，可以代为起草再审申请书或者再审答辩状。

再审申请方律师应当注意，再审申请应在判决、裁定、调解发生法律效力后二年内向原审法院或者上一级法院提出。

第六十九条 再审申请方律师在向法院提出再审申请的同时应向法院提出请求中止原判决或者调解执行的书面请求。
第七节 和解、调解
第七十条 律师可以在诉前、一审、二审以及再审过程中向委托人提出和解的建议和方案，并说明理由。

第七十一条 律师在向委托人提出和解的建议和方案时，应考虑以下几个方面的事项：
（一） 双方当事人证据、主张的强弱；
（二） 案件胜败的前景判断；
（三） 诉讼成本；
（四） 案件对委托人利益的其他影响等。

第七十二条 律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别和明确授权的，不能对委托人的实体权利进行处分。
第四章 律师代理具体类型的海商海事诉讼案件
第一节 海上货物运输案件
第七十三条 律师接受海上货物运输纠纷当事人的委托后，应审查案件的类型，并确定不同的具体案由：
（一） 货损货差纠纷；
（二） 无单放货纠纷；
（三） 倒签或者预借提单纠纷；
（四） 迟延交付纠纷；
（五） 运输费用纠纷；
（六） 航次租船合同纠纷；
（七） 多式联运合同纠纷；
（八） 其他货运纠纷。

第七十四条 律师在审查确定海上货物运输纠纷案件的案由时还应明确：
（一） 本案是合同纠纷还是侵权纠纷，或者合同与侵权竞合；
（二） 本案是国内水路货物运输纠纷还是国际海上货物运输纠纷。

第七十五条 律师在处理海上货物运输货损货差纠纷案件时应注意收集整理以下证据：
（一） 提单、运单或者其他运输单证；
（二） 货损货差的证明、估损鉴定书、理货报告、现场检验报告；
（三） 发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明；
（四） 涉案运费金额证明、交纳货物保险费的证明；
（五） 相关航海日志记录、气象资料、船舶适航证书以及适货证书；
（六） 事故记录、海事声明以及船员证词；
（七） 货物内容及特性；
（八） 装货港货物状况、数量、重量的证明等。

经委托人同意，律师应争取和鉴定人员、公证员、检验师一起在第一时间赴事故现场调查取证。

第七十六条 律师处理海上货物运输货损货差纠纷案件时，应对下列问题进行审查：
（一） 是否已过诉讼时效；
（二） 查明主要法律关系，确定托运人、承运人、收货人、提单持有人；
（三） 查明货损货差的原因，并判断是否属于承运人法定的免责事项；
（四） 货损货差是否发生在承运人的责任期间内；
（五） 提单、运单或者其他类似运输单证是否有关于货损货差的批注及其效力；
（六） 开航前和开航当时承运人是否谨慎处理使船舶适航、货舱适货；
（七） 承运人有无管货过失；
（八） 是否存在不合理绕航；
（九） 承运人过失和货损货差之间是否有因果关系；
（十） 承运人是否可以享受责任限制等。

律师处理海上货物运输散货货差纠纷时还应特别考虑货物的自然特性、计重方法的不同以及计量行业规范所允许的合理误差。

第七十七条 律师处理海上货物运输无单放货纠纷案件应注意收集整理以下证据：
（一） 提单；
（二） 货物交付的证明；
（三） 载货集装箱的动态；
（四） 发票、海关报关单、买卖合同等有关货物价值的证明；
（五） 托运人、承运人关于货物交付方面的往来文件；
（六） 托运人、收货人关于提取货物和支付货款方面的往来文件；
（七） 货款损失的证明等。

律师应确认原告是否持有全套正本提单。

第七十八条 律师处理海上货物运输无单放货纠纷案件时，应对下列问题进行审查：
（一） 是否已过诉讼时效；
（二） 原告是否享有诉权；
（三） 被告是否为承运人，或者虽非承运人，但其对原告的损失应承担过错责任；
（四） 被告如果是无船承运人，应注意其是否已经在交通部进行提单登记并缴纳保证金；
（五） 涉案提单是否为记名提单，提单是否约定管辖以及法律适用；
（六） 原告是否同意或者认可被告的无单放货行为；
（七） 无单放货所在地有无到港货物必须交付当地海关或者港口当局的强制性法律规定；
（八） 涉案货款是否已经外汇核销；如果已经核销，是否属于滚动核销或者批次核销等。

第七十九条 律师处理倒签或者预借提单纠纷案件应注意收集整理以下证据：
（一） 涉案提单、信用证、买卖合同；
（二） 大副收据、装货时间记录、理货单、装货计划、积载图等装货文件；
（三） 有关货物价值的证明；
（四） 处理货物的证明等。

律师应建议委托人向有资质的价格认证机构取得处理货物时市场价格的鉴定报告。

第八十条 律师处理倒签或者预借提单纠纷案件，应对下列问题进行审查：
（一） 是否已过诉讼时效；
（二） 本案是合同之诉还是侵权之诉；
（三） 涉案提单是否存在倒签或者预借的事实；
（四） 原告是否采取了措施尽量避免或者减少货物损失；
（五） 货物的处理价格是否合理；
（六） 诉争的货物损失是否和倒签、预借提单之间存在因果关系等。

第八十一条 律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件应注意收集以下证据：
（一） 提单、托运单、运输合同、运输业务往来函电等文件；
（二） 实际交付货物的证据；
（三） 收货人就迟延交付造成的经济损失向承运人提交的任何书面通知；
（四） 经济损失的证据；市场损失应有应当交付时和实际交付时同类产品的市场价格证明，违约金损失应有转售合同，工厂停工待料损失应有工厂停工前后一至三个月的利润及审计报告；
（五） 迟延交付原因的证明等。

第八十二条 律师处理海上货物运输合同迟延交付纠纷案件时，应对下列问题进行审查：
（一） 是否已过诉讼时效；
（二） 是否有原告与承运人就货物运输时间达成明确约定；
（三） 迟延交付是否因承运人可免责的事由引起；
（四） 经济损失是否合理、是否与迟延交付间存在因果关系；
（五） 承运人是否可以享受责任限制等。

第八十三条 律师处理海上货物运输费用纠纷案件应注意收集以下证据：
（一） 和运输有关的合同、托运单、提单、运单等运输单证；
（二） 本案已付运输费用的发票、支付凭证；
（三） 运价表、运价协议、费用确认函等有关运输费用金额的证明；
（四） 欠付运输费用时间的证明等。

第八十四条 律师处理海上货物运输费用纠纷案件，应对下列问题进行审查：
（一） 是否已过诉讼时效；
（二） 本案争议标的是海运费、滞箱费还是代理代垫费用或者其他费用；
（三） 案件的主体是否适格；
（四） 运输费用的计算标准和方法；
（五） 运费是预付还是到付；
（六） 承运人是否有对货物的留置权等。

第八十五条 律师处理航次租船合同纠纷案件应注意收集以下证据：
（一） 航次租船合同、租船确认书等合同文件；
（二） 提单、大副收据等运输单证；
（三） 积载图、装卸事实记录等装卸货文件等。

第八十六条 律师处理航次租船合同纠纷案件，应对下列问题进行审查：
（一） 是否已过诉讼时效；
（二） 航次租船合同的成立、生效及其主体；
（三） 航次租船合同的管辖和法律适用；
（四） 合同内容是否违反法律的强制性规定；
（五） 滞期费、亏舱费的产生原因和计算等。
第二节 沿海、内河水路货物运输案件
第八十七条 律师接受沿海、内河水路货物运输纠纷案件当事人的委托后，应注意收集以下证据：
（一） 水路货物运输合同以及证明合同成立或者与合同内容有关的委托书（含转委托书）、信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）；
（二） 运单或者托运人随附在运单上的单证；
（三） 收货人签发的收据；涉及集装箱运输的，应收集集装箱箱单以及交接单证；
（四） 如发生货物损坏、灭失，应收集货运记录或者理货报告，买卖合同、商检报告以及证明损失情况的其他证据；
（五） 如发生货物迟延交付，应收集有关迟延交付的合同依据和迟延交付事实的证据材料；
（六） 涉及运费和滞箱费纠纷的，应提供有关运价表、运价协议、确认运费的函电、传真、已付运费发票、提箱单、交箱单、滞箱费计算和付费有关约定等证据；
（七） 船舶适航和适货的有关证据；
（八） 承运人准于营运的证明文件（如水路运输许可证、水路运输服务许可证等）；托运人依据法律法规应当交付准予运输的证明文件等。

第八十八条 律师代理沿海、内河水路货物运输纠纷案件，应对以下问题进行审查：
（一） 是否已过诉讼时效，应注意最高人民法院《关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》中一年诉讼时效的特别规定；
（二） 当事人之间的法律关系，并正确认定托运人、承运人、实际承运人、收货人及各方可能承担的法律责任；
（三） 事故发生地、船藉港所在地、合同签订地等是在内河干流水域还是支流水域，并正确认定管辖法院；
（四） 船舶是否适航、适货，以及是否存在承运人免责的事项；
（五） 当事人之间有无权利义务的特别约定；
（六） 货物的种类（包括活动物和托运人自备集装箱、货盘或者类似的装运器具）、运输方式以及交接情况，应注意《国内水路货物运输规则》对不同货物种类和运输方式下货物的交接责任等作出的特别规定；
（七） 对于货损货差案件，应查明货损货差发生的责任期间、承运人是否可以免责、托运人有无过错、以及货物的自然属性；
（八） 对于迟延交付案件，应查明双方有无迟延交付和赔偿损失的约定、迟延交付的原因与损害结果是否存在因果关系、以及承运人是否可免责；
（九） 对于涉及航次租船运输、集装箱运输或者单元滚装运输的案件，应注意《国内水路货物运输规则》第六、七、八章的特别规定等。

第八十九条 律师处理沿海、内河水路货物运输纠纷案件时，应充分考虑总吨不满300吨的船舶、从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶、以及从事沿海作业船舶依据《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》可能享有的海事赔偿限额的特别规定。
第三节 海上保险合同案件
第九十条 律师接受海上保险合同纠纷案件当事人的委托后，应注意收集以下证据：
（一） 保险合同及保险单；
（二） 权益转让证书和保险赔款支付证明；
（三） 保险事故发生原因的证据材料；
（四） 保险标的损失的证据材料等。

第九十一条 律师处理海上保险合同纠纷案件时，应对下列问题进行审查：
（一） 涉案事故是否属于约定的海上事故，即是属于约定的海上或者与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故；
（二） 被保险人是否有可保利益；
（三） 保险事故是否发生在保险期间；
（四） 保险责任及除外责任；
（五） 保险责任事项是否为保险事故发生的近因；
（六） 是否为足额保险；
（七） 被保险人是否违反告知义务、保证义务或者施救义务；
（八） 被保险人是否已经从第三人处得到赔偿等。

第九十二条 律师处理海上保险代位求偿纠纷案件时，被保险人已向造成保险事故的第三人提起诉讼的，应当注意保险人是否已向法院申请变更当事人或者请求作为共同原告参加诉讼，并向法院提交已支付保险赔偿的凭证和参加诉讼应当提交的其他文件。

第九十三条 律师处理海上保险合同以及相关纠纷案件时，应当正确适用海商法、保险法以及合同法等其他法律规定，通常应首先适用海商法的规定，海商法没有规定的，适用保险法的有关规定，海商法、保险法均没有规定的，适用合同法等其他相关法律的规定。

第九十四条 对不属于海上事故的港口设施及码头等作为保险标的的保险合同纠纷等，律师应当正确适用保险法等法律的规定。
第四节 船舶碰撞案件
第九十五条 律师接受船舶碰撞案件当事人的委托后，应当迅速了解有关碰撞情况，要求对方及时提供担保。如果对方不能及时或者不提供担保，律师可以在征询委托人后，向海事法院申请扣押船舶，并请求法院责令对方提供充分可靠的担保。

第九十六条 律师应当收集、整理有关证据，并根据情况在诉讼或者仲裁前向海事法院申请保全船上的证据文件，主要包括：
（一） 船舶所有权证书、船舶国籍证书、船级证书、船体及轮机适航证书、船舶安全设备证书、吨位证书、船舶抵押登记证书、船员适任证书、最低配员证书等碰撞船舶的主要证书；
（二） 航海日志、轮机日志、车钟记录、航向记录、海图等碰撞船舶的主要文件；
（三） 舱单、货物运单或者提单等运输单据及船上往来文件；
（四） 船舶交通管理系统对碰撞经过的雷达监测记录；
（五） 海事行政主管机关对碰撞船舶船员的询问笔录以及调查报告等。

如有必要，律师可要求委托人组织公司总船长召开案情咨询会议，以了解事故的真实情况和评估事故双方的责任。

第九十七条 律师在提起诉讼前，应当协助委托人依法确定适格的被告，并分析利弊，确定案件的管辖法院。

第九十八条 律师在处理船舶碰撞纠纷案件时应正确处理本案的法律适用，并注意《中华人民共和国海商法》第八章的规定不适用于内河船舶之间发生的碰撞。对于发生在内河的船舶碰撞纠纷案件，律师还应对下列问题进行审查：
（一） 当事船舶中是否有海船；
（二） 当事船舶的营运许可证明文件，如水路运输许可证、水路运输服务许可证等；
（三） 事故发生的地点是在内河的干流水域还是支流水域（可能涉及到不同的管辖法院和法律适用）；
（四） 当事船舶是否遵守有关内河航道分道通航（含三峡库区）、分边通航、控制河段航行、干支流交汇水域航行的特别规定；
（五） 当事人船舶是否遵守有关超长、超重、超大货物以及危险品准运特别规定等。

第九十九条 接受委托后，律师代为提起诉讼或者答辩时，应当要求委托人如实填写“海事事故调查表”，并告知委托人向法院提交“海事事故调查表”后，不能推翻其在“海事事故调查表”中的陈述。

第一百条 律师在处理船舶碰撞纠纷案件时应当充分考虑委托人可能依法享有的海事赔偿责任限制的抗辩权利，并向委托人建议是否设立海事赔偿责任限制基金。

第一百零一条 律师应当在海事法院规定的交换证据期限前完成举证，包括委托人填写的“海事事故调查表”和有关船舶碰撞的事实材料。完成举证后，律师可以向海事法院申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料。

第一百零二条　对于船舶碰撞案件中的专门性问题，律师可以向海事法院申请委托鉴定人进行鉴定。在征得委托人的同意后，律师也可以自行委托有资质的相关部门进行鉴定。

律师可以向海事法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就船舶碰撞案件中的专门性问题进行说明。

第一百零三条 对于海事法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，律师应充分重视并认真审查，需要重新鉴定的应及时向法院提出申请。

第一百零四条 律师应当委托由国家授权或者其他具有专业资格的机构或者个人进行船舶检验、估价，以确定船舶的碰撞损失。
第五节 海上人身伤亡案件
第一百零五条 律师接受海上人身伤亡案件当事人的委托后，应对下列事项进行审查：
（一） 索赔主体是否适格，在受害人死亡的情况下，索赔主体是否为合法继承人；
（二） 被告是否适格；
（三） 是否超过诉讼时效等。

第一百零六条 律师应当正确理解和适用法律、法规和司法解释，正确确定海上人身伤亡的索赔诉由、赔偿范围、标准和计算方法，并充分考虑各当事方依据《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》或者《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》可能享有的赔偿责任限额的权利。

第一百零七条 律师应当考虑合同、侵权以及工伤保险等各种法律关系，并同委托人协商、分析利弊，以确定本案中责任人应当承担合同责任、侵权责任还是工伤保险责任。

第一百零八条 律师可以向海事法院申请委托鉴定人对受害人伤残等级和护理依赖程度进行鉴定。在征询委托人后，律师也可以自行委托有关部门进行鉴定。

第一百零九条 受害方律师可以根据委托人的要求以及民事诉讼法等法律法规规定的有关条件，代其向法院提出先予执行的申请。
第六节 船舶油污案件
第一百一十条 律师接受船舶油污案件当事人的委托后，应当迅速了解情况，船方律师应要求委托人及时通知船舶保险人或者船东互保协会，建议委托人及时采取有效措施减少海洋环境污染。

第一百一十一条 律师在接受船舶油污案件当事人的委托后，应争取在第一时间内提醒委托人做好证据保全工作。船方律师应当同海事行政主管机关密切联系，了解海事行政主管机关采取的清污活动以及成效，并注意保存相关证据材料。油污受害方律师也应与海事行政主管机关密切配合，及时确定船舶的漏油量，提取漏油船上的油样和泄漏的油样等证据。

确定船舶漏油量的证据材料包括大副收据、提单、商检报告、油类记录簿、航海日志、轮机日志、装卸记录、空距报告以及卫星图片等。

第一百一十二条 参与船舶油污清污行动的单位和个人，在清污时应注意收集下列清污证据材料，并作成索赔报告书：
（一） 清污的时间、地点、日程记录或者《航海日志》摘录；
（二） 投入的人力、机具、船只、清污材料的数量、单价和计算方法；
（三） 组织清污的管理费、交通费以及其他费用；
（四） 清污效果及情况报告等。

第一百一十三条 对于国际油污民事责任公约船舶造成油污损害的赔偿请求，律师可以代委托人向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。

第一百一十四条 油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的，律师可以根据保险人或者财务保证人的委托，代其向海事法院申请要求造成油污损害的船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

第一百一十五条 律师在处理船舶油污案件时，应当注意对下列事项进行审查：
（一） 索赔主体是否适格；
（二） 法律适用上应注意分析本案适用《1992年国际油污损害民事责任公约》，还是适用海商法、海洋环境保护法以及相关行政法规的规定；
（三） 索赔的油污损害范围及金额是否合理，以及有无证据支持等。

第一百一十六条 律师办理船舶油污案件，应当注意程序法、国内法以及国际公约的正确适用，并充分考虑委托人可能依法享有的设立海事赔偿责任限制基金或者设立油污损害的海事赔偿责任限制基金的权利。

第一百一十七条 对于船舶油污案件中的专门性问题，律师可以向海事法院申请委托鉴定人进行鉴定。在征询委托人后，律师也可以自行委托有资质的部门或者机构进行鉴定。
第七节 海事赔偿责任限制基金案件
第一百一十八条 律师接受当事人关于海事赔偿责任限制基金案件的委托后，应当正确分析委托人是否有权申请设立海事赔偿限制基金，向委托人提供法律意见，并告知相应的法律后果。

对于涉及总吨不满300吨和船舶、从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶、以及从事沿海作业船舶的海事赔偿限额，律师应当充分注意《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》中的特别规定。

对于涉及中华人民共和国港口之间海上旅客运输的旅客人身伤亡的海事赔偿限额，律师应当充分注意《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》中的特别规定。

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　　近来，在商标异议复审行政纠纷案件和商标争议行政纠纷案件审判实务中，对商标标志上的著作权保护与商标权保护是否存在冲突，对商标标志的著作权保护是否会影响商标秩序有较大的争议。这涉及到涉案商标是否因为侵害他人在先著作权而违反商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定的理解适用，因此这个问题的研究既有重要的理论价值，又有重要的实践意义。本文拟结合著作权法和商标法的基本原理对此问题进行分析。

　　一、质疑对商标标志进行著作权保护的主要理由

　　在司法实践中，认为商标标志的著作权保护可能影响商标制度的正常秩序的代表性观点体现在日本烟草产业株式会社与国家工商行政管理总局商标评审委员会、万金刚商标异议复审行政纠纷一案（以下简称万金刚案）中的一审判决即（2012）一中知行初字第1286号行政判决中。这种观点认为，我国商标法对于普通注册商标的保护系以相同或类似商品或服务为限定条件，也就是说，即便完全相同的商标标志，商标法也不禁止不同的商标注册人将其注册在不相同或不相类似的商品或服务上。因作品的保护通常不考虑载体，一旦商标标志构成受著作权法保护的作品，则意味着其可以不受商品或服务类别限制从而获得全类保护。

　　此外，商标法为促进商标的使用亦规定了相应的使用条款，即商标法第四十四条第四项规定，对于连续三年停止使用的商标可以予以撤销。但在商标标志构成作品从而可以适用著作权法保护的情况下，上述制度的适用将会受到影响。著作权法对作品的保护并不考虑使用情况，因此，即便因违反商标法有关连续三年不使用而被撤销的商标，亦可以基于著作权法对于作品的保护而禁止他人在全部商品或服务上使用与其相同或实质性相同的标识。上述情形显然对商标法相关基本制度构成了冲击，使得其在一定程度上无法发挥作用。因此，商标标志要构成作品，应当具备更高的独创性。

　　二、是否损害在先著作权应当根据著作权法来判断

　　为了分析上述对商标标志进行著作权保护的质疑是否合理，首先应当分析商标法第三十一条前半段的规定应当如何理解和适用。商标法第三十一条规定的“他人现有的在先权利”应当理解为商标法没有特别规定的在先权利以外的其他任何民事权利。在司法实践中，著作权、企业名称权、特有标志权、肖像权等均可以纳入在先权利的范围。是否损害“他人的现有在先权利”，应当根据侵权责任法和在先权利相关的法律来判断。在这个意义上，商标法第三十一条的规定有点类似于国际私法中的冲突规范，是指引在先权利相关法律的“路标”。在商标异议复审行政纠纷案件和商标争议行政纠纷案件中，如果争议焦点在于被异议商标或争议商标是否侵害他人肖像权，应当严格按照民法通则和侵权责任法的相关规定进行判断。并不能因为被控侵权的是商标标志，就存在与民法通则和侵权责任法的一般原则不相同的特别规则。在商标标志是否侵害他人在先著作权的认定过程中，无论商标标志是否构成作品，被异议商标或争议商标与在先作品是否相同或实质性相似，都应当按照著作权法的基本原理和相关法律规定来判断。

　　要分析商标标志的著作权保护是否会影响商标秩序，应当严格按照著作权法的基本原理正确理解作品的独创性和保护范围。如果作品的表达比较简单，变量较少，不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同的表达的可能性较大。在原告的作品已经公开传播的情况下，确系独立创作的被告要证明其系独立创作而非复制原告的作品较为困难，在司法实践中往往难以判断相同的原因是否因为复制还是因为巧合。为解决这种实践中的难题，司法实践中一般会认为表达较为简单、变量较少、各自独立创作但表达相同的可能性较大的作品独创性较低而不予保护。正如在万金刚案的二审判决即（2012）高行终字第1782号行政判决书中所述，所谓独创性的“高度”，实质上指独立创作但结果相同的可能性，如果可能性较大，则独创性高度较小；如果可能性较小，则独创性高度较大。所谓的独创性“高度”，只是为了方便司法实践中认定被告是否独立创作。

　　基于前面的分析可知，作品的著作权保护范围与作品的独创性程度是密切相关的。在作品的表达非常简单，但被告确实能够证明其系独立创作的情况下，即使与公开传播的他人在先作品相同，也不能认为被告侵权，或者认为被告对其独立创作的作品没有著作权。如果作品的独创性较低，则保护范围较小，原则上只能保护相同而不能保护相近似。如果作品的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同，也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似。商标法理论认为，商标权的范围具有弹性。商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电池越强，光照的范围也就越亮，商标的保护范围也应当越强。同样的道理，在著作权案件中，作品的独创性越强，受到的保护也应当越强。

　　三、对商标标志的著作权保护并不会影响商标秩序

　　前面的分析表明，如果商标标志的独创性较低，按照著作权法的基本原则，原则上只保护相同而不保护相近似的商标标志，其他相近似的商标标志的注册和使用并不侵害著作权，因此并不会因为对商标标志的著作权保护而影响其他商标的正常注册和使用。对于作品的智力创造性高度设定的标准越低，并不意味着因为著作权保护而阻止的商标标志越多。

　　如果商标标志具有较高的独创性，对作者个性的体现比较明显，表明各自独立创作但结果相同的可能性较小，作者以外的他人使用该标志申请注册商标，往往能够佐证其损害在先商标合法权益的恶意。著作权法的保护有时反而可以弥补因商品类似的认定标准比较模糊而不能有效制止恶意注册的不足。对商标标志依法进行著作权保护，反而能够维持正常的商标秩序。如果商标标志构成作品，在著作权法确定的保护期限内，即使该商标标志因为三年不使用而被撤销，他人也不能未经著作权人许可再使用该商标标志注册商标，这是著作权法对作品进行保护的正常结果。能够作为商标注册的商标标志是难以穷尽的，并不因为著作权法保护了构成作品的那一部分商标标志，就会减少可以注册的商标标志的数量。因此，对构成作品的商标标志的全类保护和长期保护对商标秩序和商标制度并不会产生不利影响。

　　综上，商标标志的著作权保护与商标权保护并不冲突，反而能够相互补充和协调。认为二者存在冲突的观点是站不住脚的。无论是理论研究还是司法实践，都应当严格遵守商标法第三十一条的规定和著作权法的相关规定，不能违反著作权法的基本原则来提高商标标志的独创性标准。

　　（作者单位：最高人民法院）