从经济法学视角,对中国MBO监管之戏说

李华振


原载《中国证券报》2004年6月18日。此为原稿，后在发表时标题改为《MBO：“打狼棒法”该练练了》。


2001—2003年期间，我在《财经报道》、《人民日报之中国经济快讯（理论版）》等媒体上发表过大约15篇文章，大多是为MBO鼓与呼的。但后来，我在著名经济法专家刘大洪教授主持的国务院司法部“中国公司治理结构及中外比较”课题组中进行了大量的研究工作之后，却发现，各地出现的所谓“MBO”有不少是挂羊头卖狗肉的“盗版MBO”，于是，我又写了《谨防“祥林嫂式的MBO”》、《论“变态的MBO”应该缓行》等文，为MBO的异变提个醒。
记得我曾在《中国MBO的“饿狼传说”》一文中写到：健康正常的MBO应当是遵循市场规律的“等价进行”，但现实中出现的往往是异变成“残吞国资肥肉的饿狼式MBO”。但该文只描述了这种现象，却没写出解决办法。如果说我们有1000个理由进行“等价式MBO”，那么，我们也同样有1001个理由反对这种“饿狼式MBO”。
针对此，必须采取相应的监管措施，打个形象的比喻，就是要练成一套“打狼棒法”。可以从以下几个方面入手：
打狼棒法一：现阶段的MBO处于改革试点期，为了免蹈原苏联剧变之后俄罗斯进行的不成功MBO的覆辙，我国不宜一下子彻底通过MBO来达到国企“完全民有化”，而应限制MBO的规模及进度，以部分的、适度的“虚拟民有化”为宜。对于中国国情来说，激进式的MBO改革只会致命而不能治病，其后果看一看今天的俄罗斯便知。
打狼棒法二：要求经营者提供一定比例的非MBO资金，才能收购本企业股份或分支机构。因为，如果这些资金全部是用本企业资金作抵押借贷来的，经营者实际上没出资金，他们感受不到明显的、直接的“血肉相连之感”，当然就难以产生强烈的“与企业休戚与共之心”，这同样达不到科斯定理所揭示的“外部性内部化”，无法真正调动其“关心自己财产”的积极性。至于自有资金的比例为多少，可视具体情况而定。
打狼棒法三：在进行MBO的同时，一定要保护流通股股东的利益。虽然不可能普遍征得每个流通股股东的同意，但至少必须把有关信息向他们真实地、及时地披露，严禁内幕操作。而且，经营者购买本企业股份时的价格不得低于当时本企业的每股净资产价值。
打狼棒法四：切实保护普通职工的合法权益，分配机制不得向经营者过于倾斜。效率虽然第一，公平也必须兼顾。否则，可能激化社会矛盾，以社会的不稳定作为惨重代价。
打狼棒法五：严格规定MBO的融资100%用于购买本企业股份或分支机构，不得用于其它用途，尤其不得用于经营者私人享受或其它投资。实践中往往发生经营者借MBO之名、借贷用于私人用途之事件，这是严重悖离MBO初衷的。
打狼棒法六：在偿还MBO的借贷资金时，一定要坚持先后顺序：经营者是第一债务人，企业是第二债务人，只在第一债务人确实无力还债时才由企业承担责任。正如国务院司法部“中国公司治理结构及中外比较”课题组负责人、我国著名经济法专家刘大洪教授所说，我国要逐步建立“个人破产制度”（注：我国目前只有法人破产制度），只有在经营者个人宣告破产之后，仍不足以偿还时，才由企业承担偿债义务。这样才能“逼着”经营者不敢利用MBO之机来侵吞国有资产，不敢恶意把企业作为自己逃债的挡箭牌。
打狼棒法七：加强MBO过程中的官员廉政建设，推进“阳光下的政府”之法治进程。官员不仅是MBO的监督者，也是国有资产的代理人，是MBO的一方主体。所以，禁止权利寻租、设租之任务尤其迫切。反思俄罗斯国企MBO的失败教训和英国国企MBO的成功经验，会发现：在国企MBO的过程中，官员是否廉政决定着改革的兴衰成败。


原载《中国证券报》2004年6月18日。此为原稿，后在发表时标题改为《MBO：“打狼棒法”该练练了》。





行政案件受理范围探索


行政诉讼受案范围，是指人民法院对哪些行政诉讼案件具有审判管辖权，受案范围是行政诉讼中至关重要的组成部分，它不仅关系到当事人提起诉讼的权利范围，而且也关系到人民法院司法审查的范围，行政诉讼法从1989年4月4日颁布至今已达14年之久，十四年来，我国的政治、经济、社会生活发生了巨大的变化，尤其是社会主义民主不断扩大，社会主义法制日益加强，随着中国加入WTO以后，政府直接管理经济、干预具体经济活动的范围和程序都将大大降低。所以，对行政案件的受理范围的探索是迫在眉睫的，是十分必要的。
一、现行的行政案件受理范围制度
行政诉讼法第十一条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列行政行为不服提起的诉讼：1、对行政处罚不服的；2、对行政强制措施不服的；3、认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；4、认为自己符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；5、申请行政机关履行保护人身权、财产权法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；6、认为行政机关没有依法发给抚恤金金的；7、认为行政机关违法要求履行义务的；8、认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
行政诉讼法除明确规定了属于法院受理审判的各种行政案件之外，还专门规定了不予受理的事项，该法第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：1、国防、外交等国家行为；2、行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令；3、行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；4、法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。从而使人民法院对行政机关行政行为进行监督的范围更加明确。
2000年3月施行的《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题意见的解释《》（以下简称解释）对行政诉讼受案范围作了进一步的规定，其主要内容包括：其一，对行政诉讼受案范围作出根据性规定。《解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的属于人民法院行政诉讼的受案范围”。其二，对不属于受案范围的行政行为作出排除性的规定，《解释》第1条第二款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。其三，对行政诉讼法有关排除性规定的含义作出具体解释，为了使人民法院和审判人员能够对行政诉讼法第12条有关排除性规定有一个准确的理解，并予以正确执行，《解释》第二条至第五条对之作了具体解释。但是，《解释》并未将抽象行政行为明确地引入行政诉讼的受案范围。因此，抽象行政行为在审判实践中仍不具有可诉性。
二、行政复议法的受案范围对行政诉讼法受案范围的积极意义影响
行政复议法于1999年4月29日颁布实施，该法第6条，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、茺地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求其履行其他义务的；申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的，均可以申请行政复议。更为重要的是，该法第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政所依据的下列规定不合法，在对其具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。这是行政复议法中最引人注目的一条规定，它将上至国务院部门、省级人民法院，下至县、乡镇人民政府的除行政规章以外的“抽象行政行为”，也就是各类以“红头文件”为载体的规定，纳入了行政复议的范围，这是一个了不起的进步，我国有些地方政府和部门乱发文件的现象什么严重，许多乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派以及乱审批、乱许可、乱确权、乱发证等的“源头”皆出于此。行政复议法允许公民、法人和其他组织在对具体行政行为申请复议的同时许可申请审查抽象行政行为，这就建立了一种由行政复议管理相对人启动对违法抽象行政行为的监督、审查机制，这不仅有利于促进政府依法行政，及时纠正错误，普遍而有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，而且有利于人民群众对政府进行广泛而有力的监督，从而加快和推进依法治国，建设社会主义法治国家的历史进程。
行政诉讼是与行政复议对应的一项法律制度，因为按照我国有关法律规定，公民、法人或其他组织对具体行政行为不服，既可以先申请上级行政机关进行复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。按照行政复议法的规定，如果公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的有关规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，就可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。而按照现行行政诉讼法的规定，如果公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服向人民法院起诉的或者直接向人民法院提起行政诉讼的，则无权向人民法院提出对违法规定的审查申请，当事人在行政复议和行政诉讼中的程序权利不同，换言之，当事人在行政复议中享有某一程序权利，而在相对应的行政诉讼中不享有这一程序权利。这是立法不平等，程序不公正的突出表现。根据程序公正的原则，这种做法应当改变；同时，对行政权的制约，既需要行政系统的内部监督，更需要行政系统之外的外部监督。因此，笔者认为应当参照行政复议法的规定，扩大行政诉讼的受案范围。特别是将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，以加强司法权对行政权的有效监督。
三、对抽象行政行为纳入行政案件受理范围后的具体措施
1、行政相对人必须对具体行政行为不服提起诉讼时才能对政府或其工作部门的某些规定提出审查申请。这是因为抽象行政行为并不直接对相对人发生法律效力，也就不可能直接侵害相对人的合法权益。它只适用于具体行政为成为行政机关作出某一具体行政行为的依据时，才会侵害相对人的合法权益。因此，应当规定行政相对人在对具体行政行为不服而提起诉讼时，才能一并向人民法院提出对规定的审查申请，在现时条件下，不宜规定得太超前，以免干扰行政机关主动行使职权，影响行政工作效率。
2、应将行政机关所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。这既是依法治国，建设社会主义法制国家的需要，也是司法权制约行政权，进而实现以权力制约，防止政府腐败的需要。在我国，由于实行人民代表大会这一根本政治制度和“一府两院”的体制，各级人民法院和人民政府地位平等，互不隶属，因而司法权制约行政权也是完全可能的。但考虑到我国的实际情况，在将抽象行政行为纳入司法审查的范围时，应只赋予最高人民法院及省、自治区、直辖市高级人民法院以司法审查权。具体做法是：对国务院各部门、省级人民政府及其工作部门的抽象行政行为，人民法院在行政诉讼中应层报最高人民法院审查，并出作裁定；对地（市）、县（区）、乡镇人民政府或其工作部门的抽象行政行为，人民法院在行政诉讼中应层报省、直辖市、自治区高级人民法院审查并作出裁定。
3、应对最高人民法院和高级人民法院的审查期限作出规定，可以参照行政复议法第二十七条作出规定，行政相对人在提起行政诉讼时一并提出对有关规范性文件的审查申请，受诉人民法院对该规定有权审查的，应当在一个月内依法作出裁定，受诉人民法院对该规定无权审查的，应当在7日内按照法定程序报高级人民法院或最高人民法院依法审查，最高人民法院或高级人民法院应当在二月内依法作出裁定。（ 纳溪法院 兰平 黄庆洪）