摘要：当事人意思自治原则是仲裁制度的首要原则，赋予当事人更为广泛的仲裁自主权，是当前各国仲裁法律制度发展的共同趋势。我国《仲裁法》的颁布实施对于完善我国民商事纠纷解决机制发挥了巨大的作用，但随着实践的发展，现行仲裁法律制度的不足逐渐显现，并制约着仲裁法在民商事纠纷解决中作用的有效发挥。现行《仲裁法》应立足于当事人意识自治原则的基本要求，在仲裁范围、仲裁协议的效力、仲裁员和仲裁规则的选择等方面适时进行必要的修改。

　　关键词：意思自治　仲裁范围　仲裁协议效力　仲裁员选任

　　当事人意思自治原则是指尊重当事人的私法权益，允许当事人在法律规定的范围内，依据自己的利益需要自主地做出各种仲裁安排和选择，仲裁机构和仲裁员应当尊重当事人对维护自身合法权益的追求，充分关注仲裁机制作用的正常发挥。当事人意思自治原则是仲裁制度赖以生存和发展的基石，贯穿于仲裁制度发展的全过程。在不同时代，对当事人意思自治的尊重和限制有所不同，先后经历了当事人意思自治的完全自由时期、绝对限制时期以及相对限制时期等不同阶段。随着市场经济的不断发展，仲裁制度在解决国内、国际纠纷中的效益优势和公正性日益凸显，当事人的意志也得到了更为广泛尊重，当事人意志早已成为仲裁程序的启动之力。

　　我国1994年颁布的《仲裁法》基本上肯定了当事人的意思自主权，但在很多方面仍未切实遵循当事人意思自治原则的基本要求，而且与当前通行的国际仲裁制度存在着较大差距，在仲裁范围、仲裁协议的效力、仲裁员和仲裁规则的选择等方面都有待进一步完善。

　　一、关于仲裁的范围

　　我国仲裁法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”对于合同纠纷可以仲裁，不会产生疑义，但对于“其他财产权益纠纷”，由于法律无明确的范围则极容易产生不同理解。实践中，对诸如侵权纠纷、无形资产争议等是否可以申请仲裁存在着不同的做法，往往使当事人无所适从，这种混乱现象的存在也影响了我国仲裁机构的声誉和公信力。事实上，在民事纠纷中，财产既包括有形资产也包括无形资产。当事人既可以提出财产权益的请求，也可以提出非财产权益的请求。以“财产”为界定，将使相当一部分争议无法选择仲裁方式解决；即使当事人选择了仲裁方式，也很可能被法院以不属于仲裁范围为由而认定仲裁协议无效。

　　关于仲裁的范围，1958年的《纽约公约》将其规定为“契约性和非契约性争议”。“契约性争议”即合同纠纷，“非契约性纠纷”通常是指合同纠纷以外的其他纠纷，这比“其他财产权益纠纷”的外延要大，而且相对而言也不容易产生歧义。国际上多数国家采纳了这一标准，如《德国民事诉讼法》第1029条第1款规定：“仲裁协议是当事人之间达成的将他们之间业已产生或可能产生的关于特定的无论是契约性还是非契约性法律关系的所有或某些争议提交仲裁的协议。”荷兰民事诉讼法也有类似规定。

　　随着经济全球化的不断深入和国际往来的不断扩大，各种商事侵权、商标许可协议、不正当竞争纠纷以及合同与侵权纠纷的竞合等案例将大量增加，扩大争议可仲裁的范围有利于纠纷的解决和仲裁制度的发展。除了法律明文规定不准提起仲裁的争议事项外，对提交仲裁的争议事项应当尊重当事人的自主性选择。为此，通过修改仲裁法或由最高人民法院发布司法解释的方式以明确仲裁的范围就显得十分迫切而必要。

　　二、关于仲裁协议的效力

　　仲裁协议是仲裁机构取得仲裁权的前提，也是当事人意思自治的结果。关于仲裁协议有效的条件，各国仲裁法也大都做了较明确的规定。对于符合仲裁法定形式及实质要件的，仲裁协议的效力是不容质疑的。问题在于，现实中当事人因为法律知识欠缺或疏忽使订立的仲裁协议存在不同程度瑕疵的情形也经常存在，这主要表现为：(1)当事人在合同中约定发生争议时，同意将其提交仲裁机构或向法院起诉；(2)当事人在仲裁协议中未选定具体的仲裁机构，只约定发生争议时提请仲裁；（3）当事人在仲裁协议中选定的仲裁机构并不存在；（4）当事人在仲裁协议中同时选定两个或两个以上仲裁机构进行仲裁的；（5）当事人在仲裁协议中约定以仲裁方式解决争议，但同时又规定对仲裁不服的，可以向法院起诉或上诉；（6）当事人在仲裁协议中对仲裁事项的约定不明确。此外，仲裁机构的名称表述有误、协议中约定了不得提请仲裁的事项等情况，在我国现实的仲裁协议中都不同程度地存在。

　　当仲裁协议存在此类瑕疵约定时，应如何认定其法律效力？对此，各国一般均基于当事人意思自治的原则加以考虑。通常认为，只要当事人在订立仲裁条款时确实存在仲裁合意，那么就应当认定该仲裁协议的效力；而对当事人之间的仲裁合意，各国法院多做十分宽泛的解释，从最有利于当事人采用仲裁方式解决争议的角度给予尊重。正如史密托夫教授所言：“即使在英国1950年《仲裁法》使仲裁制度严格受制于法院的环境下，英国法院也意识到，仲裁条款与合同中的其他条款性质不同，因而在解释该条款时，将会比对合同其他条款的解释更为宽容，只要可以这样做，他们就试图赋予该仲裁条款以商业上的效力。” 根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定仲裁委员会三个要素，尽管《仲裁法》第18条和第19条对仲裁瑕疵及仲裁条款的独立性做了补充规定，但在实践中，由于各地法院尚未普遍认可仲裁作为纠纷解决方式之一与诉讼具有平等地位的理念，对存有瑕疵的仲裁协议往往会做出不利于仲裁合意的认定，从而裁定仲裁协议无效。仲裁协议存在瑕疵是很常见的，而一旦对仲裁协议的效力发生争议，当事人通过补充协议加以确定的意愿往往无法实现。为此，我国应当借鉴外国的相关立法和司法经验，对仲裁协议尽量做宽松的规定以及宽泛的解释，以尊重当事人的意愿，更好地利用仲裁方式去高效、便捷、灵活地解决纠纷。

　　对有瑕疵的仲裁协议如何处理，直接关系到当事人仲裁意愿能否实现及仲裁制度能否健康发展，而处理此类仲裁协议最有效的途径是法院的协助。当然，如果当事人之间能够通过自治合意的方式达成一致意见加以弥补，自然是最理想结果。如果他们之间无法达成一致意见，那么就只能求助于法院——由法院通过司法监督权来对有瑕疵的仲裁协议进行效力认定，或者依据立法精神直接指定当事人将争议交付有关仲裁机构解决。法官处理此问题时的态度和理念，将直接反映出一国法律对仲裁的支持程度。在我国，转变法官诉讼优先和仲裁必须服从于司法的观念，对于促进我国仲裁制度的发展具有重要的意义。

　　三、关于仲裁员的选任

　　在仲裁机构受理仲裁案件并进入仲裁程序后，当事人首先必须选任仲裁员。当前各国有关仲裁的立法，一般对仲裁员的资格和条件并无特别规定，其基本条件是具有完全的行为能力，由当事人自行选择的他们认为能够独立公正地处理当事人之间争议且与该争议无利害关系的本国或外国公民。 因此，一些国际著名的商事仲裁机构，如国际商会国际仲裁院、斯德哥尔摩仲裁院、美国仲裁协会等，或者没有专门的仲裁员名册，或者即使有名册，也只是推荐性质的，当事人可以不受此名册的限制指定仲裁员。

　　为了保证仲裁能够独立、公正地审理仲裁案件，我国仲裁法对仲裁员的资格及其指定做了比较严格的规定，并且规定各仲裁委员会都必须有仲裁员名册。我国仲裁法的这一规定，主要强调的是仲裁员的专业资格，实行仲裁员名册制度的优势在于能够保证仲裁员的专业水平，从而保证仲裁的水准和公正性。但是，在我国，当事人一旦选定仲裁机构，便只能在该仲裁机构的仲裁员名册中指定仲裁员，而不能再从其他仲裁机构的仲裁员名册中指定裁员，这在在某些情况下可能与当事人的意愿相冲突，一定程度上也不可避免地会造成资源的浪费和仲裁的封闭性。更为重要的是，随着全球一体化程度的加深和对外贸易的不断扩大发展，必然会有越来越多的外国当事人选择我国的仲裁机构进行仲裁，如果我们不能在仲裁员名册上采取更为灵活制度，则比较容易阻却不断增长的国际贸易中当事人对我国仲裁机构的选择，最终将有碍于我国仲裁事业的长远发展。正是从这个角度来说，笔者认为，我国仲裁法在将来的修改中完全可以借鉴国际上通行的惯例和相关立法经验，确立推荐性的仲裁员名册制度。

　　四、关于仲裁规则的选择

　　所谓仲裁规则，是指常设仲裁机构根据仲裁法律所制定的规范仲裁进程的准则，也是仲裁庭行使仲裁权和当事人进行仲裁所应遵循的程序规则。仲裁规则的选择对当事人具有重要的意义。因为适用不同的仲裁规则，不但会导致不同的仲裁程序，也可能会产生不同的仲裁结果。

　　我国仲裁法对当事人是否可以选择仲裁程序法和仲裁规则并无明确规定。不过，国内各地方仲裁委员会适用的本机构仲裁规则多属强制性规定，或是对当事人的选择予以限制，例如《北京市仲裁委员会仲裁规则》第3条规定：“当事人协议向仲裁委员会申请仲裁的，即视为同意按照本规则进行仲裁。” 一般而言，当事人选择了仲裁委员会，也就意味着选择适用其仲裁规则。 近年来，国际商事仲裁出现了向“非地方化”方向发展的显著趋势。它是指国际商事仲裁不应受到互有差异、有时可能是不适宜的仲裁地国内法的约束，当事人以及仲裁庭均可以适用仲裁地以外的程序规则，其目的在于建立一种不受仲裁地国内法支配和约束的“非当地化”的仲裁体系。 随着仲裁制度对当事人意思自治的不断强化，当事人在合意的前提下完全可以并且应当拥有对仲裁程序拥有更多的选择权，而不必拘泥于任何特定的仲裁规则。应当说，这一趋势的显现对今后我国仲裁法可能进行的修改具有很大的启示和借鉴意义，通过赋予当事人对仲裁规则的选择权，从而便于更多的当事人运用我国的仲裁机制去解决争议，以充分体现仲裁机制的功能和价值。

　　
参考资料：

1、彭云业、沈国琴：“论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限”载于《法学评论》2001年第4期。

2、张斌生：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2003年版，第585页。

3、赵秀夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第611页。

4、赵秀文：“21世纪中国国际仲裁法律制度现代化和国际化的发展方向”载于《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。

5、刘景一：《涉外仲裁实务和案例评析》，人民法院出版社2007年版。

6、李金卓：《仲裁协议和裁决法理研究》，中国政法大学出版社2000年版，第76页。
我国不动产统一登记制度的行政法视角

云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋

摘要：根据物权法理论和国际通行做法,不动产登记应当以土地权利的登记为中心,由统一的机关进行。我国《物权法》也明确了国家对不动产实行统一登记制度。本文借鉴准物权理论、将不动产物权的类型一分为二，从而以“二分法”分析重构不动产登记的性质，论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。并以行政法视角研究不动产统一登记制度的构建以激活行政法的物权保护功能。

关键词：不动产物权 不动产登记的性质 不动产统一登记制度


不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。
建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限，使政府不去干预市场主体的具体经济活动而集中精力去做其应该做的事情。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，营造并维护市场的公平竞争环境。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。

一． 问题的提出：我国传统的不动产登记制度

由于历史原因，计划经济体制下不动产的财产性长期不被承认，不动产被排除在财产法之外，不动产登记具有浓厚的行政管理色彩，加之管理权分散，我国传统的不动产登记极为混乱。
（一）不动产登记的法律不统一
我国的行政机关在进行不动产登记时所依据的是分散在各个法律法规中的登记规范。仅法律就有《土地管理法》及其《实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《矿产资源法》、《草原法》、《渔业法》、《担保法》等之多,另外还包括国务院有关行政主管部门制定的登记规则,如国家土地局制定的《土地登记规则》。这些性质、渊源、效力不同的登记法规都是计划经济时代的产物，已不能满足市场经济下不动产物权变动的需要。
（二）不动产登记机关不统一
根据上述分散的法律法规的规定，土地、房地产、森林、矿产等所有权或抵押等的登记分别由县级人民政府土地行政、房产、林木、地质矿产或地方人民政府规定的主管部门行使。
在这种传统的不动产登记中，中央和地方政府各部门具有自己管理不动产登记的领域，体系庞杂，弊端重重：当事人登记时经常要到多个部门才能登记完毕，而且效力可能不同；分散的登记制度给有关不动产交易机关带来查阅信息不够全面的困难，造成土地和其上房屋分别抵押或重复抵押等现象；各登记机关为了部门利益，争相登记，形成重形式轻审查、人浮于事的局面。
（三）不动产登记错误的赔偿问题缺乏规定
我国目前的法律法规中缺乏关于不动产登记赔偿问题的规定，在实践中造成不动产登记机关的权利和义务被割裂的畸形现象。登记机关仅指向收费的权利，而对登记错误的后果不负任何责任，严重的损害了当事人的合法权益，由此产生了大量的不动产登记纠纷；因为登记机关不对错误的不动产登记负责，不利于加强不动产登记机关的责任感，缺乏压力和动力去认真履行不动产登记的义务，影响了不动产登记的公信力。
（四）不动产登记的信息不够公开化
我国相关法律法规没有明文规定公开查簿制度。在司法实践中经常遇到需要查询当事人不动产信息的情况，而掌握不动产登记信息的部门认为登记只是为了执行政府的管理职能，不愿或者不及时、不准确地提供不动产信息。这与物权变动的公示公信原则所要求的登记信息的充分、有效公开相去甚远。

二． 重构我国不动产登记的性质

不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。不动产登记的性质是不动产登记制度中的基本问题。
（一）传统学界观点
目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。
笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。
（二）不动产登记的性质之分析
笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对不动产统一登记的范围的研究。
1．我国的不动产物权的类型
根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：
（1）不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的所有权。
（2）不动产担保物权：只有不动产抵押权。
（3）不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。
对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。
准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。
准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。
准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。[1]（P76-P85）
2．我国不动产登记的性质
笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:
一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。
另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。
基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。需要说明的是，“二分法”与物权的平等保护原则并不矛盾，相反，恰恰是对其的合理补充。
综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。只有先明确不动产登记的性质，才能制定出不动产统一登记制度的立法框架。本文所探讨的不动产统一登记制度的行政法视角正是基于这一前提之下。
3．构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质
由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。