岳阳市人民政府关于印发《岳阳市殡葬管理规定》的通知

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岳阳市人民政府关于印发《岳阳市殡葬管理规定》的通知

湖南省岳阳市人民政府


岳政发[2005]11号岳阳市人民政府关于印发《岳阳市殡葬管理规定》的通知




各县、市、区人民政府,岳阳经济技术开发区、南湖风景区、屈原管理区,市直及中央、省属驻市各单位:

《岳阳市殡葬管理规定》已经市政府第27次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。





二○○五年六月七日





岳阳市殡葬管理规定





第一章 总 则



第一条 为了加强殡葬管理,推进殡葬改革,促进社会主义精神文明建设,根据国务院《殡葬管理条例》、《湖南省实施<殡葬管理条例>办法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内的殡葬活动和管理。

第三条 本市殡葬改革管理的方针是:市中心城区、城市建设规划区、县(市、区)城区、县(市、区)城镇建设规划区和平原湖区实行火葬,提倡偏远山区实行火葬,破除丧葬陋习,提倡文明节俭办理丧事。

第四条 各级人民政府应切实加强对殡葬管理工作的领导,把殡葬事业纳入国民经济发展总体规划,把殡葬设施建设纳入城乡建设规划和基本建设计划。

第五条 县级以上人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。

公安、城管、国土、林业、环保、交通、卫生、工商、物价、规划、监察、民族宗教等相关部门,在其职责范围内积极配合民政部门做好殡葬管理工作。

乡镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会和机关、团体、企事业单位协助做好本行政区域、本单位的殡葬管理工作。

第六条 尊重少数民族和宗教人士的丧葬习俗;自愿改革丧葬习俗且不违反法律法规的,他人不得干涉。

香港、澳门特别行政区和台湾居民、华侨以及外国人的殡葬事宜按国家有关规定办理。



第二章 火葬管理



第七条 本市行政区域内的公民及外来人员死亡后,除法律、法规另有规定和自愿捐献遗体供科研教学的外,一律实行火葬。

人口稀少、交通不便、不具备火葬条件的乡(镇),由县(市、区)人民政府提出申请,经市人民政府审核,报省人民政府批准后可定为暂缓火葬区。

第八条 遗体由死者生前所在单位或村(居)民委员会出具死亡证明后火化,但下列情况除外:

(一)在医院(含其他医疗机构)死亡的,丧主凭医院出具的死亡通知书办理火化手续。

(二)因交通事故或其他原因造成非正常死亡的,丧主凭司法部门法医鉴定书办理火化手续。

(三)无名、无主遗体,由公安部门法医鉴定后,通知殡仪馆接运、火化。

(四)患烈性传染病死亡的,按《中华人民共和国传染病防治法》有关规定执行。

第九条 无名、无主尸体的火化费用由县(市、区)财政列支。

第十条 遗体在殡仪馆的保存期限一般不得超过7天,因特殊情况需要延期保存的,应当经民政等有关部门批准。

第十一条 殡葬服务单位根据与丧主约定的时间、地点派殡仪服务专用车接运死者遗体,因特殊情况使用其他车辆运送遗体的,该车辆在离开殡葬服务单位前必须进行技术处理,确保卫生,防止污染环境。

禁止殡葬服务单位以外的其他单位和个人经营运送遗体业务。

第十二条 实行火葬地区的死亡人员遗体应当就地或者就近火葬;因特殊原因需要将遗体运回死者生前居住地火葬的,应当持死者生前居住地县(市、区)民政部门出具的证明,并经死亡地的县(市、区)民政部门批准。

禁止任何单位和个人在火葬区为土葬提供运输工具、墓穴等条件。

第十三条 死亡人员的遗体火化后,骨灰可以由死者亲属保存,也可寄存在骨灰堂或者葬于经营性公墓和公益性公墓,提倡不留骨灰或者骨灰深埋(不留坟头),禁止将骨灰装入棺木后再行土葬。

禁止殡葬服务单位以外的任何单位和个人经营骨灰寄存业务。

宗教场所的骨灰存放对象应严格按规定控制,禁止扩大范围经营牟利。



第三章 丧事活动和丧葬用品管理



第十四条 办理丧事活动应当遵守社会公德,移风易俗,不得妨碍公共秩序、危害公共安全,不得侵害他人的合法权益,禁止搞封建迷信活动。

第十五条 城镇内的殡仪活动,必须在经民政部门核准的殡仪服务场所内举行,严禁私搭灵棚办理丧事活动。

按宗教仪式举行殡仪活动的,应当在规定的宗教活动场所或指定地点内举行。

第十六条 提倡节俭办丧事。禁止丧事大操大办;禁止在出殡时沿途燃放鞭炮和抛撒冥纸、冥钞;禁止组成大型送葬车队串街漫游。

第十七条 殡葬服务单位应当改善服务条件、提高服务质量、做到便民利民,严格按照物价部门核定的殡仪服务项目和标准进行收费。

特困家庭成员、孤寡老人死亡后火葬的,殡葬服务单位应适当降低收费标准。

殡仪服务人员应遵守职业道德和操作规章,实行规范、文明服务,不得利用工作之便索要、收受钱财。

第十八条 从事殡仪活动服务业务的单位和个人,须到工商行政管理部门申领营业执照后,方可经营。

第十九条 禁止制造、销售封建迷信丧葬用品。

禁止在实行火葬的地区制造、销售棺木、丧杠等土葬用品。

悼念用品提倡使用鲜花、花篮、出租性花圈,逐步取消一次性纸制花圈。



第四章 殡葬设施及墓葬管理



第二十条 建设殡仪馆、火葬场由市、县(市、区)人民政府民政部门提出方案,报同级人民政府审批;建设殡仪服务站(所)、骨灰堂由市、县(市、区)人民政府民政部门审批。

殡仪馆、火葬场建设与管理必须采取防止噪声、废水与大气污染的措施,使外排污染物达到国家相应的排放标准。

任何单位和个人未经批准不得擅自兴建殡仪馆、火葬场、骨灰堂、公墓等殡葬设施。

第二十一条 经营性公墓建设由市、县(市、区)人民政府民政部门统一规划,经同级人民政府和上级民政部门审核同意后,报省人民政府民政部门批准。

农村公益性墓地建设由乡(镇)人民政府审核同意后,报县级人民政府民政部门审批。农村公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。

暂不实行火葬的地区,死亡人员的遗体应安葬在农村公益性墓地内。

第二十二条 禁止任何单位和个人非法建造经营性公墓和公益性公墓;禁止任何单位和个人非法从事墓葬经营活动;禁止建立宗族墓地;禁止建造活人墓。

第二十三条 建设经营性、公益性公墓应选择荒山瘠地。墓区应逐步实现园林化。

修建墓穴应节约用地,火葬区公益性公墓和经营性公墓禁止修建土葬墓穴。安葬两人以下(含两人)的骨灰墓穴,占地不得超过1平方米,三人以上的骨灰墓穴不得超过2平方米(暂不实行火葬的乡镇,允许土葬的单人遗体的墓穴占地不得超过4平方米;每增加一人,可以增加用地2平方米)。墓穴使用期为20年,到期应当重新办理续用手续。逾期半年未办理手续的,管理部门可作无主墓穴处理。

禁止非法买卖和传销墓穴、骨灰寄存格位。

第二十四条 禁止在铁路、公路主干道、通航河道两侧,水库及河流堤坝附近和水源保护区、文物保护区、耕地、风景名胜区、住宅区和自然保护区内新建经营性公墓、公益性公墓或其他坟墓。已建造的坟墓要实施拆除迁移,并恢复土地植被。

第二十五条 墓穴、骨灰寄存格位的出售和维护价格必须报当地物价部门核准。



第五章 法律责任



第二十六条 将应当火化的遗体土葬、将骨灰装棺土葬的,由民政部门责令限期改正;拒不改正的,由民政部门会同有关部门和当地乡(镇)人民政府强制执行,所需费用由丧主负担。

第二十七条 在殡仪活动中妨碍公共秩序、危害公共安全、侵害他人合法权益,进行封建迷信活动或者破坏殡葬设施,从事非法经营性殡仪服务活动;倒卖炒卖、传销或变相传销墓穴和骨灰存放格位的,由民政、公安、工商行政管理等有关部门予以制止,并依照有关法律、法规、规章处理。

第二十八条 违反本规定,在经营性公墓、公益性公墓以外的地方建造坟墓;恢复和建造宗族墓地;建造永久性墓穴、活人墓的,由民政部门责令当事人限期改正,逾期未改正的,可以强制平毁、迁移,所需费用由当事人承担。

第二十九条 违反本规定,具有下列行为之一的,由民政部门会同有关部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上三倍以下罚款。

(一)未经审批擅自开办经营性公墓、公益性公墓的;

(二)公墓内超面积建造墓穴的;

(三)在火葬区区域内制造、销售土葬用品的。

第三十条 国家工作人员、企事业单位职工违反本规定,除根据本规定给予处罚外,有关部门或者单位应当给予行政处分。

第三十一条 民政部门、殡葬管理服务机构及其工作人员在殡葬管理中徇私舞弊、索贿受贿、滥用职权玩忽职守的,由有关部门按管理权限对责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十二条 对拒绝、阻碍殡葬管理执法人员依法执行公务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十三条 当事人对行政处罚不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。



第六章 附 则



第三十四条 本规定自印发之日起施行。《岳阳市人民政府关于加强殡葬管理的通告》(岳政告[1999]8号)同时废止。




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严复的人权思想

2001年2月13日 16:17 杜钢建
  严复将西方近代政治、哲学、经济和法律名著系统地介绍到中国,从而为知识阶层开拓了广阔的思想视野。这一点已经为后世所公认。的确,这是严复在中国近代思想史上的长久影响所在。然而,严复作为时代的思考人和批判者的价值并不仅仅在于(甚至主要不在于他翻译了多少名篇巨制。翻译思想家作品的人未必都能成为思想家。严复之所以能成为中国近代史上独具慧眼不同凡响的思想家,主要在于他就时代的自由人权问题苦心探索而形成的具有时代进步意义的个人本位主义人权法律观。人权法律观是严复思想体系中最富有时代气息也是最重要最有价值的部分。他的这部分思想的内容、性质和意义还远未被后人所充分认识。当今人能像他那样敢于直面时代的人权问题而重温他当年的思想时就不难发现,严复的影响远不止于对从前的知识分子诸如鲁迅等人的启蒙,他的思想影响将随着后人对人权的不懈追求而长久地延续下去,乃至发扬光大。这是因为他的人权法律观为传统观念的批判、改造和创新开辟了广阔前景。?
  一、先理后法:自然法与人为法?
  一切旨在寻求法的真理的努力,都将无法迥避一个曾经困扰过无数先贤的古老课题,这就是自然法。不论在西方,还是在中国,倡言人权寻绎正义的先哲们都曾在这个难点上烙下了自己的印迹,尽管他们所遵循的思维方式和采用的概念工具彼此相异。西方人与中国人的理法关系论恰恰反映出他们在自然法与人为法方面各具特色的见解和认识。对此,严复在近百年以前就已经作过比较清楚的论证。?
  西方人习惯于在人为法之上寻求某种更高效力的并依然称之为法的东西。当孟德斯鸠讲一切存在物都有它们的法时,他所指的法已经不再局限于人为法的范畴,而泛指由事物的性质所产生的一切必然关系。[1]孟氏的本意在于将自然法同人为法区别开来,提醒人们注意在人为法之上应该还有更高的法则。严复对孟德斯鸠所表达的代表西方人关于法的概念的普遍观念的理解是恰如其分的。严复论及此问题时指出:“然法之立也,必以理为之原。先有是非而后有法,非法立而后以离合见是非也。”[2]严复以中国人的传统思维方式和概念工具表达了孟德斯鸠的本意。这种表达方式固然易为中国人所接受,然而未必十分准确。严复将孟德斯鸠所讲的“必然关系”理解为“是非”关系,并以中国习用的“理”来指代。当严复说“盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法,而西文则通谓之法”[3]时,他便在中国人的“理”与西方人的“自然法”之间打通了畅道,从法的角度提高了对“理”的认识。西方人在人为法之外大谈自然法与中国人在国法之外大谈理,都是出于同一个道理,即欲在人为法之上寻求更高的法则或法律的理想。实际上,当人们说万物皆有其法时,就已经在自觉或不自觉地寄托各自关于法的理想,在寻绎法的应然。人为法固然有其特定的规则,但在本质上必须合乎“理”或孟德斯鸠所讲的事物的“根本理性”即必然关系。无论按照中国人所讲的理,还是按照孟德斯鸠所讲的事物的根本理性,人为法都不是至高无上的。中国的理同西方的自然法在本质上都是批判现实主义的。当然,不论是讲理学的,还是讲自然法学的,其中力图使理性属从于人为法的非理想主义者还是大有人在的。但是,从法的概念上来说,“理”或“自然法”或“根本理性”的提出,其本身在逻辑上就已经为批判人为法提供了条件。惟有这种批判现实主义的法律观才能为人权法的崛起开辟广阔的思维天地。?
  在“理”与“自然法”的关系问题上,严复所能给予后人的启示还在于他对西文“法”字的译法的理解上。为了正确地理解西文“法”字,严复指出“西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之。”[4]西方人的法观念中不仅有人为法和自然法的区别,而且还包括习惯法与成文法之间的区别。在中国,皇帝诏书,自秦称制。中国古代的“制”与“法”相当于西方的成文法,而中国古代的“理”与“礼”则相当于西方的习惯法。当然,中国的礼的大部分内容也不是不具有成文性质的。严复虽然没有用习惯法和成文法这两个概念来比较中国的理、礼、法和制,但当他论及“西人所谓法者,实兼中国之礼典”[5]时,就已经隐约道出了其中的异同。?
  严复所看到的西法与中法的概念区别还表现在公法与私法的划分上。他就西法中的公私法划分问题指出:“吾国宪刑,向无此分,公私二律,混为一谈”。[6]严复此言道出了中国传统法律观念中的弊端所在。在中国人的法律观念中,向来“公”字居上,但言“公”字,而深畏“私”字。这是中国封建法律侵害自由摧残人权的观念原由。虽然西方人的公私法划分未必尽合道理(法律在本质上都是国家制定的,且不论公法还是私法都涉及私权),但是其中所体现的基本精神则是力图保障私权。突出“私”字,必然要同“公”字相抗衡。只有通过私权与公权的合理抗衡,才能达到公不侵私、私不犯公的法的理想境界。如果但言公权而不言私权,颠倒立公为私的法律关系,自由人权就会荡然无存。对此,严复虽然没有明确的论述,但他对因私立公的法律关系是清楚的。他在评论卢梭的《民约论》中的公私观时就曾表示:“国家之安全非他,积众庶小己之安全以为之耳,独奈何有重视国家之安全而轻小己之安全者乎?”[7]个人通过社会契约让渡部分个人权利的目的不是要积成一种压迫私权的公权。公权的确立不外是为保障私权而已。当国家尊重和保护个人权利时,个人为爱国而赴国难也就会在所不惜,因为他知道自己在为自由权利而斗争[8]。这是严复在爱国与私权关系问题上的思路。它表明严复与卢梭讲公益时,都是从因私立公或立公为私的契约法律关系原则出发的。严复关于中法与西法在公法与私法方面的区别的看法,应该说具有相当的深刻性。深畏“私”字甚至借公废私的法律恶习在几千年中国历史上经久不衰,这是与公私法不分的观念相一致的。轻私权重公权的法律观念必然会阻碍人权法的发展,这是中外法制建设中的共同的历史教训。?
  先理后法。严复所继承和阐发的这一法律观念中,理如同自然法一样,有着广泛而丰富的内容,它同一味盲从现实法律的实证主义法理论在方法论上有着根本的区别。理与法在概念上的最初分离,是为了最终达到二者的和谐与统一。中国人将理、礼、法、制相互区别开来,最终还是要实现纳理(礼)入法(制),理法合一。西方人将自然法同人为法相区别,也着实指望人为法终能合理合情。正如沈家本曾指出的那样,中法西法都不离情理二字。中国人法观念中的理法分离论只是形式上的分离,它同孟德斯鸠的理法同一论在宗旨上别无二致。严复只是看到西文法字同中文法字在形式上的区别,而没有看到中文法字在使用上具有同西文法字的同等功用。中国先人中将法等同于刑的固然不乏其人;然而将法与理和正义相等同的也大有人在。《易经》讲立人之道,在仁与义;墨子讲天下从事者不可以无法仪,而法不仁不可以为法,都是出于同一个道理。先理后法,严复所强调的这一法观念正是理性、人道和正义的观念在中外历史上深入人心的表现。?
  二、自我本位:人我关系的自然法则?
  人权是人性人格的自我发展在法律关系上的必然要求。欲明人权,必先明人性人格。人性人格的本质规定构成人我关系的自然法则的核心内容。在人我关系方面,严复的人权自然法思想的出发点和基本原则是以自存为原初目的的个人本位主义。?
  严复在这方面思想的理论渊源除了前面论及的社会契约论以外,更主要的是进化论和功利主义理论。严复接受了达尔文、斯宾塞和赫胥黎等人的生物进化论和社会进化论的影响,将物竞天择视为既适用于自然界也适用于人类社会的普遍法则。正如他再三强调“物各竞存,最宜者立,动植如是,政教也如是也”,[9]他将竞争自存视为自然法的第一原则。天演进化是任何事物也不能避免的。由此,严复把生物进化与社会进化都纳入物竞天择的法则之中。他从群学即社会学的角度对人的本性与自然法的关系进行了剖析。人组成社会是由于人的本性所决定的。物争自存,人也争自存。人为自存必然有争。自存与竞争便推动了社会的形成。自存与竞争,是指“自然之律”即自然法。[10]它决定万物竞争,优胜劣败,适者生存。作为自然法的天理是严复从进化论中推导出来的。严复所谓“人情”,是指同自然法的天理相一致的人性法。它是严复从功利主义道德论中推导出来的。“天赋之人性”决定人生而有欲,生而求利。求利是人性的基本法则。严复的具有自然法性质的人性论属于近代功利主义自然法论的范畴。它是对古代但言利人而不言利己的性善论的修正。他坚持认为性善“不止于利人”且首先要“利己”。在人性的本质规定中,天理与人欲是不可分割的。“生民有欲”此乃“天赋之人性”,是任何力量都无法剥夺的。人的本性在于求利即自存。就人我关系而言,我不是为他人而生,也不是为他人而存。我与他人组成“群合”社会,并不是为了专利他人。“两利为利,独利不为利,”[11]利己固然需要利人,而利人最终也是为了利己。只有利己利人相结合,才有利于促进社会的发展。严复还从功利主义原则出发为功利而申辩“功利何足病”。[12]他以“理财计学为近世最有功生民之学”为例来论证大讲功利有益于社会发展的道理。?
  在西方传统自然法学说中,求利自存是自然法的第一要素。“是故西人之言教化政法也,以有生之物各保其生为第一大法。”[13]求利自存也是严复自然法思想的第一要素。严复关于自利为主的两利论正与前面所论述的他的公私法律观相一致的。自存自利,都是私我的本性所决定的。法律应该有利于保障私我的权利,即要合于天理人性。法律的起源正是同竞争着的个人权利的界定相联系的。“法典之事即起于争,使其无争又安事法?国之与国,人之与人,皆待法而后有一日之安者也。”[14]严复关于法起于争而立公私权的法律起源论既是对荀子以来的定分止争的中国传统法律观的继承,也是对西方功利主义法律思想的吸收。人的自由权利在本质上是私我的。只有由众多私我权利的组合才能构成公权的成立。?
  严复的功利主义自然法思想还表现在他对赫胥黎的性善论的批评上。赫胥黎强调人类社会的伦理关系不同于自然界的关系。自然界无道德准则可言。优胜劣败适者生存只是自然关系的法则;而人类社会应有自己的道德法则。赫胥黎所谓道德法则来自于人类特有的“人心常德”的善性。由此,赫胥黎将社会的进化视为一种伦理过程而非自然过程。对此,严复明确表示反对,他认为赫胥黎讲“群道由人心善相感而立”恰恰是犯了“倒果为因之病”。[15]人由散而群,并非是由于善性的感通。相反,这种善相感通的“天忍受”德性“乃天择以后之事,非其始即如是也。”[16]在严复看来,人由散而群是由于自存自利的竞争本性所驱使,是为了彼此的功利安全。严复对赫胥黎“执其末以齐其本”的错误推论的批评应当说是深刻而正确的。正是由各求其利的个人之争进而发生群争种争乃至阶级之争国家之争。正是竞争中的互利关系(非竞争外的互利关系)构成人类社会的生产交往关系和伦理法律关系,从而进一步构成社会的发展史。这里,个人之间的生存斗争只能说是社会进程的起点,如果用它概括全部社会关系内容则是幼稚简单的。正如恩格斯所说:“想把历史的发展和错综性的全部多种多样的内容都总括在贫乏而片面的公式‘生存斗争’中,这是十足的童稚之见。”[17]好在严复并非仅仅看到人类的生存斗争。他在自存自利的人性中强调公私两利的互利关系,并最终用这种公私互利论来为其爱国主义主张服务。此外,严复对斯宾塞的弱肉强食任天为治的非伦理思想的批判,也同样说明他并未舍弃仁义道德而一味提倡无情斗争。任何将人类社会史说成是人类斗争史的观点,都将流于恩格斯所谓“童稚之见”。在法的发展史方面,尤其是这样。
  法律关系的本质是一种特殊的自由意志关系。惟有自由意志才能形成法律意义上的人我关系。在人我关系方面有一个何为本位的法理问题。在这个问题上,严复主张的是自我为本位的个人主义自由原则。我为何物?我即我意之所在。“积意成我,意自在即我自在。”[18]。我意与他意是法律关系的两端。在我意与他意的关系中,我意是最重要的主动因素。自我是法律关系和一切伦理关系的出发点。这就是严复在接受近代西方个人主义自由观影响后形成的以自我为本位以自由为宗旨的人我法律关系论。自我本位主义是严复人权法思想的理论基础。它同中国传统的理道论的利他主义的伦理法律观在方法和性质上都是不同的。中国传统的伦理法律观的出发点不是自我的自存自在,而是如何待人及物,将自我淹没在对他人他物的义务之中。这种传统观点正如陈独秀一针见血地揭露的那样:“皆非推已及人之主人道德,而为以已属人之奴隶道德也。”[19]主人道德与奴隶道德在性质上毕竟是完全不同的。这也就难怪严复断言中国理道与西法自由只有相似之处,而没有相同之处。“中国理道与西法自由最相似者,曰恕,曰洁矩,然谓之相似则可,谓之真同则大不可也。何则?中国恕与洁矩,专以待人及物而言,而西人自由,则于及物之中,而实寓所以存我者也。”)[20]待人与存我,这是两个完全不同的立场。待人注重的是义务责任;而存我注重的是自由权利。正是由这一基本区别而导致中西在政治法律社会等多方面都有差异。在政法方面,“中国最重三纲,而西人首明平等,中国亲亲,而西人尚贤;中国以孝治天下,而西人以公治天下,中国尊主,而西人隆民”,在财用方面,“中国重节流,而西人重开源,中国追淳朴,而西人求欢虞”。在接物方面,“中国美谦屈,而西人务发舒;中国尚文,而西人乐简易。”在为学方面,“中国夸多识,而西人尊新知。”在灾祸观方面,“中国委天数,而西人恃人力。”如此等等,不一而足。[21]
  由此可见,是否以自我为本位,这在法律思想和伦理道德上具有十分重要的方法论意义。一通则百通;一误则百误。忽视个体自我、压抑个体自我,这是封建专制主义法律文化意识的最大特征。在自我声音被淹没的社会中,人性人格人权都会在沉重的社会压力下扭曲变形,甚至连痛苦中的呻吟和怨愤也是不允许的。生命在无声无息中被践踏、被凌辱、被灭裂。为了重新唤回人的声音、人的尊严和人的权利,严复的自我本位主义的自由论对人权法观念的崛起有着极为重要的推动意义。它在封建专制主义黑暗统治中如同电闪雷鸣,显得格外地醒目刺眼,发聋震聩。它为后来新文化运动中高呼以主人道德打倒奴隶道德的陈独秀等人提供了重要的理论武器。严复的自我本位主义的自由论具有态度坚决、逻辑严密和自成体系的特点。在他的著述中,突出自我意识的词语如自强、自力、自在、自存、自为、自致、自治、自利、自由、自主、自得、自竭等等层出不穷,随处可见。自我本位主义在其全部思想体系中起到了贯穿始终钩连各方的主线作用。
  三、自由为体,民主为用
  当洋务派和改良派围绕着中学中法与西学西法孰为体孰为用的问题争执不下时,严复则针对洋务派的中体西用论采取了不屑一顾的轻蔑的批判态度。他斥笑中体西用论为风马牛不相及:“有牛之作则有负重之用,有马之体则有致远之用,未闻以牛为体以马为用也。”
  《与外交报主人论教育书》。〖ZW〗〗在中学中法与西学西法的关系问题上,严复的基本观点是认为中西之间无所谓体用关系。“故中学有国学之体用,西学有西学之体用”,不同体用是不能合二为一的。〖ZW(〗《与外交报主人论教育书》。〖ZW)〗在中西关系问题上,严复同沈家本一样,采取了该学者学,该去者去,实事求是,不偏不倚的科学态度。严复同沈家本所不同的是:沈家本竭力避免直接同张之洞等人就中西体用论发生论战而径直提出实事求是的口号;严复则针对张之洞等人而直批中体西用论,并从中西体用各论出发揭露了中体西
  用论的逻辑错误。严复的中西体用各论同其他改良派人物的西体中用论也是不同的。严复的
  中西体用各论反对在中西之间从体用论来解决向西方学习的问题;而西体中用论则仍然没有
  摆脱中西持平各用的框框,尽管它比中体西用论进步。?
  可以说洋务派的中体西用论企图借西方船坚炮利和工艺技术来维护封建专制主义统治地位;改良派的西体中用论旨在用西方的科学民主来改造中国传统的政治法律文化;严复的中西体用各论则是要超越地域和国别的文化界线和限定,彻底找出一条人类社会走向未来繁荣的共同之路。这就是严复提出的自由为体民主为用的道路。[22]自由为体民主为用论表明,严复的自由人权思想要远比其他改良派人物乃至一些革命派人物的思想彻底得多。严复思想的彻底性和深刻性在于,他并未将近现代最富于吸引力的“民主”视为西方国家致富致强的根本,而是将民主与自由联系起来,视自由为体民主为用,民主的重要性次于自由的重要性。在他看来,真正的体应该是自由,民主只是用。民主只是自由在政治领域发展的一种表现。严复的这一理论是其自我本位主义的自由论的延续和发展。这一理论不仅同中国几千年封建主义意识形态相对立。而且对于许多自认为彻底觉醒了的民主主义者来说恐怕也是难以接受的。?
  就自由与民主而言,严复首先注重强调的是自由。他的自由为体民主为用论可以称之为自由至上论。这一理论同西方天赋人权论的影响是分不开的。他这样强调自由至上:“夫自由一言,真中国历古圣贤之所深畏而从未尝立以为教者也。彼西人之言曰:唯天生民,各具赋畀,得自由春乃大会受,故人人各得自由。国国各得自由,第务令毋相侵损而已。侵人自由者,斯为逆天理贼人道,其杀人伤人及盗蚀人财物,皆侵人自由之役致也。故侵人自由,虽国君不能,而其刑禁章条要皆为此设耳。”[23]显然,严复已经将自由视为神圣不可侵犯的
  天赋人权,视为立法设制的根本宗旨。他甚至将太平盛世的到来完全寄托在自由上:“故今
  日之治,莫贵乎崇尚自繇,自繇则物各得其自致,而天择之用存其最宜,太平之盛,可不期
  而自至”。[24]严复比改良派任何其他人都更加崇尚自由的表现在于,他将自由看得比民主更为重要。严复并非不重视民主。相反,他对民主问题是十分强调的。他的深刻性在于他并不满足于停留在对民主的追求上。他要进一步追问民主的目的是什么。民主不外是自由的产物,且民主的目的在于自由及人的全面发展。将天赋人权的实现视为民主的宗旨,这就是严复不同凡响的独到之处,这种彻底的自由人权观,严格地讲,属于当代人权论的范畴。它完全将自由人权作为民主和法制建设的宗旨。一切政治法律制度都将以保障自由人权为终极目的。自由度成为衡量和检验民主的标准。民主的真实在于人人各得自由。一个社会如果连基本的自由人权都不能保障,即使其卫道士们如何标榜其民主本质何等高超或民主性何等广泛,最终也无法自园其说。脱离自由空谈民主的理论充其量是骗人骗己的弥天大谎,结局只能是走向民主的反面——专制而已。?
  严复的自由为体民主为用论不仅没有将自由与民主相分离,而且正是这一理论将自由与民主在逻辑上紧密牢固地联系在一起。他的这一理论充满着反专制倡民权的思想光辉。严复对专制制度是深恶痛绝的,所谓“专制之制所以百无一可者也。”[25]专制主义是自由民权的死敌。在专制主义统治下,是根本没有自由民权可言的。专制君主独揽权力,“怒则作威,喜则作福,所以见一国之人生死吉凶悉由吾意。”[26]严复指出中国几千年封建社会正是专制君主家天下:“中国自秦以来,无所谓天下也,无所谓国也,皆家而已。一姓之兴则亿兆为之臣妾,其兴也,此一家之兴也,其亡也,此一家之亡也。天子之一身兼宪法、国家、王者三大物,其家亡则一切与之俱亡。”[27]在专制制度下,只有君权,没有民权,因而也就没有自由可享,专制主义将君与民的关系完全颠倒了。为了将理论上被颠倒了的君民关系再颠倒过来,严复对韩愈代表专制主义的尊君论进行了激烈的抨击。韩愈的尊君论鼓吹君尊于民君优于民;认为政治法律起源于圣人出而为民作衣食工贾礼乐刑政,在这种尊君论调下,君主被描绘得如同超凡的万能上帝或今人所谓星外来人。对此,严复咬牙切齿地愤怒表示“未尝不恨其于道于治浅矣”,此类圣人“必皆非人”。[28]严复还从民约论和民权论的立场出发,批判君主主义“知有一人,而不知有亿兆也。”[29]他在理论上提出君的设置在于民主、君主与人民本于“通功易事”原则建立契约关系。民众劳于耕织工贾,需要有专人代行政事,以“卫其性命财产”,“是故君也臣也、刑也兵也,皆缘卫民之事而后有也。”[30]由民贵君轻这一古今通义,严复进而提出“斯民也,固斯天下之真主也”,[31]明确将民众提到至高无上的地位。严复虽从民约论角度讲立君是为了以君代民行政,但仍然坚持主权在民而不在君。所谓“在我者,无在彼,此之谓民权”[32]就是这一思想的明确表达。只有主权在民,民才能成为“自由之民”。此外,严复还以民权为原则,要求立法应“为民而立”,非“为上而立”。可见,严复的民约论和民权论思想具有鲜明的反专制主义性质。?
  自由与民主虽为体用关系,但自由的程度与民主的程度是相应的。民主程度低的社会,自由程度也不可能高;反之,亦然,自由的获得或自由度的提高,需要依靠民主建设的发展。正是从这一层意义上讲,严复又将民主视为自由的现实前提、争自由者必须争民主,这一主张在严复的“三自论”(自利、自由、自治)中得到了集中的体现。在理论逻辑上,三自的顺序是从自利到自由自治。自利是人性的本质规定;自由是自利的人性外在化的表现;自治则是自由在社会政治领域中的合理延伸。但是,从在现实生活中的实现过程来看,三自的顺序正好相反,是从自治到自由再到自利。没有自治的民主法制状态,自由也就无法得到保障;自由得不到保障的人,等于丧失了自利能力。在这里,理论顺序与实践顺序相反;逻辑结构与现实结构相逆。严复将现实过程看成是不可逆转的:“然政欲利民,必自民各能自利,又必自皆得自由始,欲听其皆得自由,尤必自其各能自治始,反是且乱”。[33]严复看来,从自治到自由再到自利,关键的一环在自治。自治达到了,其它问题就都迎刃而解了。当然,这里的自治并非仅指民主法制状态,依据严复的本意,它还应指民力民智民德所能达到的一定程度。所谓“顾彼民之能自治而自由者,皆其力其智其德诚优者也。”[34]这就是从力智德三方面说明自治是与国民素质相关的。严复关于自治的言论很多,其中主要意思不外乎强调国民自主自为的自我管理能力和程度。严复的自治论表明他将民主视为自由的保障,将自由视为民主的目的。以自治来论民主,以自治来谈自由,这在理论上是有一定深度的。从概念上讲,自治比民主和自由具有更为具体丰富的感性内容。遗憾的是严复没有就自治的基本范围和制度内容作进一步探究。这一重要课题只能留待后人来解答了。?
  四、自由与法治
  自由是法律上的自由,同时自由又只有在法治状态下才能获得。这是历代追求自由人权的进步思想家们得到的共识。主张法治、反对人治,这在先秦时期便早已成为法家的理论原则。但法家的立场,非为自由而实为专制。严复主张法治反对人治是为了维护自由而反对专制主义。严复的法治论是其个人本位主义的自由论在法律领域的发挥。他关于自由与法治关系的深刻认识来自他对中西法制状态的比较研究。?
  中国封建社会不能说没有法制。数千年来历代法律规章汗牛充栋,积久益富。但是,中国封建法制是同自由相悖的。当它遇上近代西方国家的自由主义法制时,便立即显露出其专制落后和愚昧野蛮的性质。将中法与西法相比较,严复认为西法在“有法”与“无法”两方面都优越于中国封建法制。从其自由平等方面看,近代西方国家“君不甚尊,民不甚贱”,资产阶级民主优越于中国封建专制主义统治,这是“无法之胜”。从其“官工兵商法制之明备”方面看,“人知其职,不督而办”,“进退作息,皆有常节”,法制体系和内容完备,这是
  “有法之胜”。[35]实际上,严复所谓“无法之胜”也是有法之胜的表现。确切地说,“无法之胜”应该改称“大法之胜”。正是宪法等国家法保障了自由平等得以实现的大局。西法与中法相比较,最大的差异就在于自由不自由方面。西法以自由为本,自由精神举国称颂;中法则以专制为本,不论宽政苛政“大抵皆以奴虏待吾民”。[36]中国几千年封建法制不过是奴役制度而已。严复从中法西法比较中认识到,只讲任法还是不够的。有法未必就有自由。古代法家人物都讲任法。“然则秦固有法,而自今观之,若为专制之尤者。”[37]法家人物所言督责之法,直刑而已,在法的概念上,严复十分注意将孟德斯鸠所言之法与中国古代法家所言之法区别开来。法家所言之法是为驱迫束缚臣民的。且国民超乎法之上,可以以意用法易法,不受法律约束。“夫如是,虽有法,亦适成专制而已。”[38]孟德斯鸠所言之法,则是“治国之经制”,其特点在于“上下所为,皆有所束”。[39]君王也必须守法。西法真正体现了法律面前人人平等的原则。无平等则无自由。法律平等权本身又是民权的重要内容。严复说:“有民权之用,故法之既立,虽天子不可以不循也;使法立也,而其循在或然或不然之数,则专制之尤者耳。”[40]在这个问题上,严复已经充分认识到有法可依有法必依的意义。立法要讲民权之用,以立良法;而法立之后上下必须一体遵循才能保障自由的实现。?
  在自由与法的关系问题上,严复主张恃制而反对恃人的法治主张,对于耽溺于人治梦幻的人们来说,足以催人猛醒。在严复看来,自由与否取决于恃制还是恃人,取决于依靠制仁还是依靠君仁。自由绝对不能寄希望于统治者个人的品性和才能。搞人治的结果只能使自由遭受蹂躏,因为在人治之下,统治者仁可以为父母,暴可以为豺狼。人治意味着统治者个人或党派可以不守法。人治与自由相悖,这是严复从民国初期的军阀混战党伐纷乱的状态中得出的科学认识。恃制首先要求立法权掌握在国民手中。“夫制之所以仁者,必其民自为之,使其民而为自为,徒坐待他人仁我,不必蕲之而不得也。”[41]如果依靠君仁的话,自由终不可得。君仁制不仁,“向之所以为吾慈母者,而今为之豺狼可矣。”[42]这一点尽管在中国历史上得到了无数次的验证,然而后人总是容易犯健忘症,重蹈覆辙。为此,严复不厌其烦地反复论证,试图唤醒沉睡在封建传统意识形态中“坐待他人之仁我”的人们。严复大声疾呼:“呜呼!国之所以常处于安民之所以常免于暴者,亦恃制而已,非恃其人之仁也。恃其欲为不仁而不可得也,权在我者也,使彼而能吾仁,即亦可以吾不仁,权在彼者也。在我者,自由之民也;在彼者,所胜之民也。”[43]这里严复已经将道理讲得再透彻不过了。国民自为以实现制仁,这才是当为之道。国民要想获得自由,就不能允许任何党派或个人超越法律之上的人治现象存在。如果不讲法律平等权,统治集团或个人可以超乎法律之上的话,那么无论是什么阶级性质的政权,在本质上必然是专制主义的,在这种政权下,如果人人都是平等的话,那是因为大家都是专制统治者的奴隶。法律平等权是衡量法治与人治、自由民主与专制独裁的重要尺度。严复的恃制论虽然把道理讲得如此透彻,却并未引起当时乃至后来的人们的重视。否则的话,中国二十世纪进程当免去多少痛苦和曲折!?
  在自由与法治的关系问题上,严复的认识经历过一个在理论上不断自我疑问、自我澄清、自我解答的过程。他在翻译孟德斯鸠《法意》过程中,起先对孟氏区别立宪与君主专制的政体分类论感到困惑不解,此时,严复认为世界上只有两大政体,要么是专制的,要么是民主的。其中,他将民主政体分为两种:一种是体现平等精神的庶建(共和)政体;另一种是体现贵贵贤贤精神的贤政(贵族政体)。他将“庶建”政体称之为“真民主”;同时反对使用“共和”一词,因为共和一词最早见于周代,“乃帝未出震之时,大臣居摄之号”。[44]此时,他对君主立宪制还没有形成明确的看法在后来的翻译过程中,他发现孟德斯鸠十分注意将君主立宪与君主专制区别开来。孟氏在论及君主立宪制时说:“一国之中,君有权而民无之者,谓之君主。君主之有道者曰立宪,其无道者曰专制也。”[45]孟德斯鸠在这里只提及君权,而未谈及民权,对此,严复感到费解。严复对不讲民权的立宪制是持反对态度的。他认为既然二者都不讲民权,也就没有必要再作区分。“夫立宪、专制,既惟其所欲矣,又何必斤斤然,为谨其分于有法无法也哉?此吾译孟氏此编,所到今未解者也。”[46]此处,严复同当年马克思一样,认为君主政体和专制政体是同一概念的不同说法,政体性质都是一样的。[47]应该说严复和马克思的观点有其正确的方面。因为,如果将注意力放在民主问题上的话,君主政体与专制政体一样,当然不同于民主政体,君主政体本身就是封建主义的遗产,是资产阶级在反封建斗争中对封建传统势力和习惯让步和妥协的表现。但是,如果从自由方面来看,君主立宪与君主专制毕竟是有区别的。在君主专制政体下,无自由可言;而在君主立宪政体下,自由依法治而可以得到保障。孟德斯鸠研究君主立宪问题的立足点侧重于自由而非民主,侧重于法治状态而非仅仅讲有法无法。自由与民主或有法与法治,都分别属于不同范畴。在自由与法治的关系问题上,应该说孟德斯鸠的观点是深刻而正确的。无论是君主政体,还是贵族政体,抑或是民主政体,只是实行法治,多少都会有其相应的自由度的;相反,无法治则无自由,即便在民主政体下也是如此。孟德斯鸠论述君主立宪与君主专制的区别时,重在论证自由问题,而不是民主问题。严复对孟氏的政体分类产生疑惑,是由于严重在看它与民主的关系而不是看它同自由的关系。随着翻译和阅读的深入,严复逐渐明白了孟氏关于政体划分的宗旨和意图,从而接受了孟氏关于君主立宪相区别于君主专制的划分方法。
  这说明严复关于君主立宪政体的认识有了新的提高。严复关于君主立宪政体的认识转变是同他对欧洲一些国家特别是英国的君主立宪政体的考察分不开的。这些国家的情况表明,君主立宪政体和君主专制政体之间在理论上和实践上都是可以区分的。这些国家近百年来的稳定发展也充分证明君主政体只要遵循法治,是可以保证相当的自由度的。当今时代,西方实行君主立宪制的国家同实行民主共和制的国家,在自由和民主的程度方面,实际上已相差无几了。立宪制度下的君王事实上已经变成了康、梁所说的“虚君”了,无论是英国女皇,还是日本天皇,早已都不再具有专制君主的无上权力。
  自由是法治下的自由,然而,随着时代的进步,人们对法治的理解在不断深化。亚里士多德曾强调法治必须具备守法和良法这两大要素。这是古代的法治观念。近代法治观念除了这两大要素外,还包括国家权力的合理配置和制约平衡。孟德斯鸠的《法意》在理论上的最大贡献就是将自由同国家权力的合理配置问题相联系,从而将法治的概念进一步深化和具体化了。孟氏的三权分立论对严复的自由人权法律观也产生了深刻的影响。在三权中,严复首重立法权。立法权直接关系到民权和良法的形成。立法权是自由的第一道防线。法律本身不侵害自由,这是依法自由的前提。为了保证立法权的公正合法,严复对立法权提出了几点要求。首先,立法权的归属问题。严复主张立法权由代表人民的议会掌握,特别是应该主要由下院来掌握。通过“设议院于京师”,分上下两院,而“法令始于下院,是民各奉其所自主之约而非率上之制也。”[48]
“自主之约”这一法律概念是严复的契约论和民权论思想的表现。
  由于议院是由人民选举的,所以议院制定的法律即为人民的自主之约。其次,立法权与行政权分立问题。议行分离,是保障自由和防止官吏专横的必要措施,严复所主张的立法行政二权的分立是英国式的,而不是美国式的,这就是说立法权的地位实际上高于行政权,他赞成“立宪之国,最重造律之权,有所变更创垂,必经数十百人之详议,议定而后呈之国主,而准驳之,此其法之所以无苟且,而下令常如流水之原也。”[49]由议院的数十百议员议定法律,这是“最重造律之权”的表现。这里,立法权通过创制权来制定法律;而行政权通过其驳准程序参与立法。议行二权分中有合,合中有分,相互制约。再次,司法权的独立问题。从自由人权角度看,如果说立法权的作用有于规定自由限度的话,那么司法权的作用则是实现自由的保障。独立的司法权是近代法制文明的重要标志。司法权是自由的保护神,它具有特殊重要的意义。严复主张司法权应有“无上”的地位。所谓三权分立,而弄权之法庭无上者,法官裁判曲直时,非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者,论断曲直,其罪于国家法典,所当何科,如是而已。”[50]一个国家的司法权是否享有独立无上的地位,这是该国是否还处于专制主义统治中的重要标志。如果司法权受到其他权力的领导、控制或干涉,那么自由也就不复存在。司法独立原则是三权分立理论中最重要的原则。严复强调司法权应有无上的地位,这说明他对三权分立理论的基本精神和原则理解得非常透彻。三权分立论为严复批判集刑宪政三权于君主一体的中国封建专制主义制度提供了重要的理论武器。?
  法治的核心问题是国家权力的合理配置。法治不是抽象空洞的概念。它是由一系列直接关系自由存亡的权力组合方式及其动态运转过程所形成的合理系统。自由人权只有纳入法治的轨道才具有真实的意义。严复的上述“恃制”主张比同时代其他许多只是慷慨激昂地高呼自由口号而不务制度研究的人们要深刻得多,实际得多。在探索自由的进程中,严复所继承的“恃制”这一历史思路当不会因种种恶势力的阻碍而中断。“恃制”固然需要有法可依,但更重要的是要制定有利于保障自由人权的法律,要科学地配置国家权力。否则的话,法律愈多,专制愈甚。在中国封建社会,“人们曾经想使法律与专制主义并行,但是任何东西和专制主义联系起来,便丧失了自己的力量。中国的专制主义,在祸患无穷的压力下,虽然曾经愿意给自已带上锁链,但都徒劳无益;它用自已的锁链武装了自己,而变得更为凶暴。”[51]
  专制主义借法律的权威会变得更加横行无阻,肆无忌惮。中国封建法制留下的这一沉痛历史教训,当为那些一方面主张加强法制另一方面又鼓吹人治的人们所引以为戒,法制只有同自由精神相结合,才是人类所正常需要的。不然的话,法令愈繁,暴君多有,立法只会给人民带来更为毒烈的灾祸。因此,离自由而言法制或离法治而言法制,无论在理论上还是在实践上都是十分危险的。?
  五、“三民”人权思想体系
  在长期的封建专制主义的横暴和重压下,中国人的人性人格受到摧残、迫害、扭曲和灭裂比世界上其他任何一个在专制制度下挣扎的民族所遭受的灾难都要远为严重。中国人的尊严和权利的恢复不是局部的部分的或某个方面某个领域中的问题。中国人作为人所受到的创伤需要从各个方面作出全面总体的努力来治愈弥合。这是严复所意识到的一项长期艰巨的历史任务。中国人的全面改造和发展成为严复深切关注的头等大事。为此,他提出了鼓民力开民智新民德的“三民”理论。?
  严复提出的三民主张具有深刻广泛的内容。它在严复的人权法思想体系中起到了极为重要的指导性纲领的作用。在涉及人权法的每一项具体制度和思想内容上,三民主张始终具有统领提契的意义。三民大纲加强了严复的人权法思想的理论性和逻辑性,使之具有格外宏阔深远的意味。后人在评论严复思想时,往往是以轻描淡写的笔调论及他的三民主张,而对其中的丰富蕴函和深刻意义没有给予充分的重视和应有的评价。严复提出的三民主张并非只是后人所讲的国民教育问题,甚至主要不是国民教育问题。它具有以下两方面的性质。一方面,它是严复变法主张的基本政纲和总体规划。他提出的变法改革的具体主张和措施是围绕着民力民智民德而展开的。所谓“至于发政政令之间,要其所归,皆以民之力智德三者为准的”,
[52]就是这一层意思。另一方面,三民主张又是严复人学思想的基本框架,是他通过中西对比之后得出的关于中国人全面发展的总观点。严复说:“生民之大要三,而强弱存亡莫不视此。一曰气血体力之强,二曰聪明智虑之强,三曰德行仁义之强。是以西洋观化言治之家,莫不以民力民智民德三蜊断民种之高下。”[53]由此可见,民力民智民德既是人权法制建设的基本纲领,又是衡量国民素质的总体指标。鼓民力开民智民德的主张远不是依靠教育所能解决的问题。特别是在国民的力智德深受封建专制主义法律的压迫和束缚的情况下,为求得全面解放和发展,重要的是要废除危害自由人权的法律制度,创制新的有利于保障自由人权的法律制度。封建法律“皆所以坏民之才、散民之力,漓民之德也。”[54]正是封建法律的危害使严复强调提高和增进民力民智民德。严复的三民主张并没有停留在抽象空洞的口号形式上,而是同法律制度立改废的具体环节和步骤相联系。三民主张体现在对封建专制主义法律的批判上以及近代人权法律原则和制度的确立和建设上。?
  1.民力与人身自由权?
  严复所讲的民力的含义是非常广泛的。小到个人的形体神态,大至生产力国力民族生存能力,都在所涉。他关于增进民力的思想是对侵害人身自由权的封建法制的揭露和批判。
  严复认为,在封建社会,中国民力已竭的首要原因在于“法制之罪”。这是严复考诸中外历史经验教训所得出的结论。在封建专制主义法制下,人为奴隶,身无自由,“民固有其生也不如死,其存也不如亡”。[55]封建法制以奴虐待民,在其束缚弛骤下,“民力无由以奋”。[56]中国土地虽广,人口虽多,不外是“廓廓者徒土荒”,“蚩蚩者徒人满”,都是“困苦无聊之众”。[57]中国封建法弊之极与以自由为宗旨的西法相遇,自然会“彼法日胜而吾法使作横之风”。[58]而中法则以专制奴役为本,使国民积贫弱,“贻害民力而坐令其种是偷”。[59]中法与西法相比较,中法不改,西法当师。通过中西法的对比,严复明白了变法改制是中国当务之急:“天下理之最明,而势所必至者,如今日中国不变法,则必亡是已。”[60]
  严复提出的变法改制以奋民力的主张遭到了保守派的攻击。保守派认为中国的问题不在法制本身,而在执行不力。所谓“中国之所以不振者,非法制之罪也,患在奉行不力而已”,不外是主张率由祖宗成宪。其实质是维护封建专制主义统治,反对维新变法的进步运动,继续推行“督责之令”“刺举之政”。针对保守派的率由旧章不改法制的观点,严复断定,如果按这种守旧观点治国,“如是而为之十年,吾决知中国之贫与弱,犹自若也。”[61]这表明严复充分相信变法改制已成天下大势所趋,犹水之东流,浩然已成江河。那些安于成法拘泥旧制的封建卫道士是阻挡不住改革大潮的。
  近年来,检察机关履行法律监督职能过程中产生不知则不能的问题,归根结底在于行政执法机关公务信息资源封闭、割据,政务、检务和审务信息公开不落实等,本文就“两法”信息平台建设的定位和构架、意义,现结合安徽省凤阳县检察院在“两法”衔接信息平台建设情况进行理论探讨和研究,以此促进刑事检察工作再上一个新台阶,为地区经济社会发展服务。

  当前,我国进入改革发展的关键时期,这既是经济社会发展的重要战略机遇期,也是社会矛盾的多发凸显期,这就要求检察机关工作不断适应变化的形势,努力为经济社会又好又快发展营造和谐稳定的社会环境。检察机关在服务地方经济社会科学发展中的作用主要是通过法律监督职能来实现。但目前检察机关获取检察工作信息的渠道不畅、机制不灵、手段有限,“不敢监督、不善监督、不规范监督”的现象在一定程度上依然存在。

  一、信息共享平台的定位与架构

  构建行政执法与刑事司法信息平台,目的在于实现行政执法与刑事司法信息资源共享,有利于行政执法机关与司法机关相互协作配合,确保国家法律、法规的统一与正确实施,共同维护健康有序的社会主义市场经济秩序。所以应在行政执法与刑事司法相衔接工作机制框架下,充分运用现代科技手段,以提升行政执法管理为核心,以加强行政领域内涉嫌犯罪案件的执法衔接为重点,依托电子政务信息网络,实现执法信息资源共享,有效地整合执法资源和司法资源,为行政执法机关与司法机关之间架起一座信息沟通和共同打击违法犯罪行为的的桥梁。为此,信息平台的定位与架构,在做好保密工作的前提下,应以互联网和政务信息网为支撑,以相关各部门信息网络为依托,共同搭建集行政执法与刑事司法信息于一体的规范统一、兼容性强、数据安全、互联互通、信息资源共享、智能互动的信息共享平台。

  二、信息共享平台建设的意义

  信息共享平台的建立有利于充分发挥行政机关与司法机关的互补优势和资源共享,整合执法资源,强化法律监督,形成打击合力,实现依法行政、公正执法。建立和完善“信息平台”工作机制,保障行政执法机关向公安司法机关及时移送涉嫌犯罪案件,对落实依法治国,促进公正执法、强化法律监督,维护地区经济和谐稳定,具有十分重要的意义。

  一是建立信息共享平台是建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。

  改革开放以来,我国通过一系列经济和行政立法,初步构建起中国特色社会主义市场经济的法律体系。随着我国经济建设的飞速发展,经济活动日趋活跃,破坏市场经济秩序的现象如假冒注册商标、生产、销售伪劣产品、非法经营、侵犯知识产权等严重扰乱市场经济秩序,影响了市场经济健康发展,给社会经济造成了严重损失。造成这一现象的原因之一就是行政执法与刑事司法信息沟通不畅,行政执法与刑事司法相互脱节以及对行政执法与刑事司法衔接的规定执行不力,一些涉嫌犯罪的案件没有进入刑事诉讼程序,滞留在行政执法环节,该移送的没移送,以罚代刑、降格处理,客观上姑息纵容了扰乱市场经济秩序的犯罪行为。因此,建立行政执法和刑事司法信息平台机制,以刑事司法制约监督行政执法是建立法治经济的迫切要求。

  二是建立信息共享平台是查处和追究犯罪的客观要求

  “两法”衔接信息共享平台的建立,使得行政执法案件从以往的“友情移送”到“规范化移送”,实现行政执法案件的网上移送、网上受理以及执法动态交流、案件流程跟踪和实时监控等,这将有利于督促行政执法机关依法行政,严格执法;有利于上级行政主管机关对下级行政执法工作实施检查、督促和指导;有利于监察机关、检察机关及时发现和纠正行政执法机关不及时移送涉嫌犯罪案件的情况,防止以罚代刑;有利于消除执法上的地方保护主义和部门保护主义;有利于提高行政执法的透明度,增强政府公信力。

  三是信息共享平台的建立是提高效率的现实需要

  信息共享平台的成功搭建和运行,既是政府各级部门充分发挥现有信息化管理基础,运用信息化技术,整合执法监督的一项重要措施,也是各级行政执法机关、公安机关、检察机关、监察机关在现有工作基础上进一步提高办案效率、提升监督水平、完善工作机制的有效手段。“两法衔接”信息共享平台的建成,真正做到了“沟通顺畅、分工制约、信息共享、充分履职”

  四是信息平台的建立是“资源整合”的目标追求

  “两法”衔接信息平台为检察机关打开了一扇“窗”,可以对移送和立案情况进行实时监督,确保有案则移、有案则立;为公安机关疏通了一条“渠”,可以随时获得行政执法过程中发现的经济犯罪线索和其他犯罪线索;为行政执法机关撑起了一把“伞”,可以理直气壮地说清,不再被干扰,严肃查处违法行为。行政执法与刑事司法紧密衔接,互为补充,对各种违法犯罪行为,能够真正实现“罚当其过”、“罚当其罪”,增强了对国家利益和人民利益的保护力度,提升了行政执法与刑事司法的公信力和满意度。

  五是信息平台的建立有利于检察机关对行政执法的监督

  权力没有监督,容易产生腐败。行政执法也是一种权力,也需要监督。但是,当前在行政执法监督方面却存在很多不良现象如:行政执法机关的内部监督虚化、专门监督机关的监督弱化、新闻舆论的监督软化、人民群众监督淡化。所以,当前完善监督体系,强化行政执法监督是非常必要的。但是,在完善监督机制时,应当强化专门监督机关的监督,充分发挥人民检察机关的职能作用。检察机关作为国家专门的法律监督机关,对行政机关执行国家有关法律、行政法规的情况不仅有权予以监督,而且要善于监督。检察机关也应在自己的职权范围内积极参与这项工作,为市场经济的健康、有序、协调发展发挥重要的职能作用。近年来,各级检察机关在规范行政行为、参与整顿建设市场经济秩序方面加大了工作力度,有效遏制了行政执法相关犯罪,取得了显著的成绩。

  三、凤阳县检察院搭建两法衔接信息共享平台的情况

  目前,凤阳县检察院积极通过与有关部门联合会签文件,基本建立了联席会议、信息通报、案件移送等工作制度,“两法衔接”工作在不断细化规范。但是,从实践来看,影响“两法”衔接机制畅通运行的问题还有很多,其中最突出的问题就是案件信息渠道不畅通,检察机关缺乏信息来源,难以对行政执法中“以罚代刑”的违法行为进行监督。为此,必须立足检察监督职能,更新观念,创新思路,抓住国家法治建设的机遇,构建电子监督平台,推动检察监督工作跃上新台阶。

  (一)凤阳县检察院在两法衔接信息平台建设中的具体做法和取得的成效

  凤阳县行政执法与刑事司法信息共享平台于2011年11月正式开通,实现了破坏社会主义市场经济秩序犯罪等案件网上移送、网上办理、案件办理流程网上监控、执法动态和疑难案件网上交流,进一步拓宽了我县检察机关法律监督渠道,使行政执法和刑事司法“无缝”衔接。

  1、领导重视,各方支持,全面推进信息共享平台建设。“两法”衔接信息共享平台是强化检察机关法律监督工作的重要途径,“两法”衔接信息共享平台是利用现代化信息技术创新开展这一工作的有效载体。凤阳县检察院党组高度重视,把“两法衔接”信息共享平台构建工作作为检察机关法律监督工作创新改革的契机,将平台建设纳入党组重要议事日程,在资金、人员和技术上予以充分支持,同时也得到了县委、人大、政府、政协以及县委政法委等主要领导的大力支持,为推动“网络互通、信息共享”的顺利开展提供了有力保障

  2、加强培训,规范操作。为使“两法”衔接信息共享平台工作人员尽快掌握操作技能,凤阳县检察院积极组织侦查监督科的干警进行培训,联系软件开发公司围绕信息平台应用程序的操作使用进行系统讲解和实际演练,为信息平台的顺利、规范运行打下坚实基础。

  3、四是严格审查,确保实效。为充分发挥“两法”衔接信息共享平台的效能,凤阳县检察院安排侦查监督科的干警负责平台操作,通过信息平台有效开展立案监督工作。严格审查行政执法机关报送的行政处罚信息,及时跟踪各行政执法单位的执法情况,坚决杜绝“有案不立、有案不送、以罚代刑、降格处理”等违法现象,有力规范行政机关执法行为,增强打击违法犯罪的合力。

  4、适时扩大“两法”衔接工作覆盖面,并深入多家行政执法单位调查研究。信息平台建成后先后吸纳县工商局、烟草专卖局、物价局等多家部门加入执法衔接工作机制,协助开通信息共享平台。同时到多次深入到各行政执法部门开展调查研究,就平台应用中存在的移送标准、衔接程序等方面问题进行沟通交流,查找制约执法衔接工作的问题并予以解决。

  5.检行联手抓预防 查找病源开药方。在与多家行政执法部门建立信息共享平台的同时,为加大行政机关的犯罪预防力度,凤阳县检察院将预防和惩治工作放在全县反腐败工作大局中谋划和推进,抓住影响社会和谐稳定的突出问题和人民群众普遍关注的热点问题,坚持惩防并举,依法查办职务犯罪,思路明确、工作扎实,效果良好。首先对全县各行政执法机关加强法制宣传工作,通过新闻媒体、派发宣传资料、专题讲座等形式,多渠道全方位地宣传相关检察工作,提高各行政机关的工作人员的法律意识,营造良好的舆论氛围;其次打防并重,标本兼治。加大对重点行政执执法法部门、社会保障等易发职务犯罪领域的介入和监督力度,经常性地对国家机关工作人员进行警示教育,深化个案剖析,发挥好检察建议的作用,把预防关口不断前移,以提升党政行政机关工作人员的廉洁意识和依法行政水平;最后建立健全惩防并重的工作机制,强化与各部门协调配合,继续开展好预防调查、预防宣传、办案回访、预防建议等活动,及时协助发案单位堵漏建制,努力减少和预防职务犯罪的发生。