论诉后保全


诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。
一、建立诉后保全制度的必要性
（一）、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。但持该种观点的人，却将宣判之时至裁判文书最后一方当事人送达之日止这一诉讼区间排除在诉讼保全范围之外。由此，不难看出诉讼保全没有涵盖案件诉讼过程。所谓的诉讼保全也只能是判前保全或调前保全。那么，对于双方调解达成协议有待履行期间，另一方当事人不服上诉期间，判决生效有待履行期间等，是否可以采取诉讼保全措施就无法解释。笔者认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。因此，民事财产保全制度亟待于规范。
（二）、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案后保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。
（三）、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。据笔者了解，案件宣判或调解达成协议之后，由于一方当事人恶意毁损、变卖、转移财产，或挥霍、抽逃资金，或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。
二、建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。笔者理解该规定并非针对诉前保全和诉讼保全而言，案件判决后或调解文书生效后当事人向法院申请保全，也属于该法条调整之列，法院应当采取保护措施。虽然目前《民事诉讼法》对诉后保全没有具体规定，但可以参照诉讼保全和诉前保全做法来执行。并以此为借鉴，不断完善诉后保全机制，对判后民事财产保全积极进行补救，确保当事人合法权益得到兑现。因此，目前可以依据《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。
三、诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。笔者认为，诉后保全有四个不同期间。1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。
四、诉后保全制度的适用
（一）、进行诉后保全的条件。1、当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。2、必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。3、申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。4、对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。5、必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。
（二）、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，笔者认为，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
（三）、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全，主要有以下几种情形：（1）、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（2）、追索劳动报酬的；（3）、因情况紧急需要诉后保全的。在紧急情况下，法院可以不征得权利方当事人同意采取诉后保全措施，这种情况当事人无需担供担保。
对于履行期限届满后至申请执行立案前，当事人申请诉后保全的，可以按上述程序采取保全措施，但一般情况告知当事人办理执行立案手续，转化到执行程序。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。
（四）、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。

参考书目：
1、杨荣新主编《民事诉讼法》.中央广播电视大学出版社
2、《三明审判论坛》第20期.《浅谈执前保全制度的设立》.陈金逵
（福建省尤溪县法院 陈蓉 罗朝栋）


海南省建设厅


海南省建设厅关于印发《海南省民用建筑能效测评机构管理暂行办法》的通知

(琼建设[2008]203号)

各市、县、自治县建设局、规划局，省建筑工程质量安全监督管理局，各工程设计单位：

现将《海南省民用建筑能效测评机构管理暂行办法》印发给你们，请贯彻执行。执行过程中有何问题，请与我厅勘察设计科技处联系，联系电话：65390669。



海南省建设厅
二○○八年九月十六日



海南省民用建筑能效测评机构管理暂行办法

第一条 为了规范民用建筑能效测评机构的管理，保障民用建筑能效测评质量，根据住房和城乡建设部《民用建筑能效测评机构管理暂行办法》，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的民用建筑能效测评机构（以下简称测评机构）是指依据本办法规定得到认定的、能够对民用建筑能源消耗量及其用能系统效率等性能指标进行检测、评估工作的机构。
第三条 省建设行政主管部门负责对全省建筑能效测评活动实施监督管理，并负责制定测评机构认定管理。
第四条 测评机构按其承接业务范围，分能效综合测评、围护结构能效测评、空调系统能效测评、可再生能源系统能效测评及见证取样检测，其基本条件如下：
（一）具有独立企业法人资格；
（二）省级测评机构注册资本金不少于200万元；
（三）具有一定规模的业务活动固定场所和开展能效测评业务所需的设施及办公条件；
（四）应当取得计量认证和国家实验室认可。认可资格、授权检验范围及通过认证的计量检测项目应当满足《海南省民用建筑能效测评与标识技术导则》所规定的要求。
（五）测评机构应具备对检测结果进行评估分析的能力，测评机构人员的数量与素质应与所承担的测评任务相适应；
测评机构工作人员，应熟练掌握有关规范标准的规定，具备胜任本岗位工作的业务能力，技术人员的比例不得低于70％，工程师以上人员比例不得低于50%，其中，从事本专业3年以上的业务人员不少于30%。
（六）应具有近两年来的建筑节能相关检测业绩；
（七）有健全的组织机构和符合相关要求的质量管理体系；
（八）技术经济负责人为本机构专职人员，具有10年以上检测评估管理经验，具有高级技术职称。
第五条 申报测评机构应当提交下列材料：
（一）《建筑能效测评机构申报书》
（二）申请单位出具的表明其具备相应能力的书面申请和证明材料（包括：技术、人员、设备、资质、资金方面的能力），申请报告内容应当包括：

1．表明其对拟申请建筑能效测评业务的技术要求的全面理解；
2．表明其能够承担拟申请建筑能效测评业务的能力；
3．表明其具备与所从事业务有关的法律法规、技术标准等全面的知识。

（三）省级计量认证证书及附件；省级合格评定认可委员会授权的实验室认可的证书及附件；
（四）测评机构中技术人员的职称证书、身份证、劳动合同及社保证明等。
（五）提供近两年来的测评合同书、测评报告等相关材料。
（六）提供取得的相关科研成果证书和成果材料。

第六条 省建设行政主管部门组织专家对申报条件的测评机构进行材料及实地勘察综合评审，并出具评审意见。
第七条 评审主要依据申报单位提交的申报材料进行评分并进行实地调查。

主要评审内容如下：
（一）测评技术的先进性、仪器设备和主要实验室的配置；
（二）技术人员的配备、测评能力的认可；
（三）建筑节能工程测评业绩；
（四）建筑能效测评技术的研发和相关标准规范的编制。

第八条 检测机构评审专家组成
（一）评审从专家库中抽取专家组成专家评审组。评审组人员应当包含建筑、土木工程、建筑设备、建筑工程管理等方面的专家。测评机构评审组专家不少于7人；
（二）评审专家应当具有良好的职业道德，坚持原则，独立、客观、公正的对申报单位进行评审；
（三）评审专家如与申报单位存在利益关系或其他可能影响评审公正性关系的，应当申请回避。

第九条 对评审合格的测评机构进行网上公示七天。公示期满后颁发《民用建筑测评机构认定书》，并报住房和城乡建设部备案。

第十条 测评机构应当按照《民用建筑能效测评机构管理暂行办法》有关规定，接受从事民用建筑能效测评业务。

第十一条 建筑测评机构主要承担下列业务：
（一）一般民用建筑工程的能效测评；
（二）星级绿色建筑的能效测评；
（三）建筑节能示范工程的能效测评。

第十二条 测评机构应当按照本办法规定进行建筑能效测评，并出具统一格式的能效测评报告。
第十三条 测评机构及其工作人员应当独立于委托方进行，不得与测评项目存在利益关系，不得受任何可能干扰其测评结果因素的影响。
第十四条 测评机构要加强测评质量管理，注重检测设备仪器的维护、保养及标定工作；加强技术人员的能力建设和职业道德建设；加强数据、资料、成果的科学性和真实性的审核以及保存工作。
第十五条 省级建设主管部门每年对省级测评机构的工作情况进行考核。对监督考核不合格的，测评机构应限期整改，并将整改结果报相应的考核部门。
第十六条 省建设行者主管部门每3年组织对测评机构资格进行重新认定。认定内容包括：资金的投入、实验室和仪器设备的配置水平、技术人员的构成与业务水平、近3年来测评项目及评价等。认定不合格的应限期整改，整改期限一般不超过6个月，整改期满经审定仍不合格的取消其能效测评资格，并将结果及时报住房和城乡建设部备案。
第十七条 能效测评机构有下列行为之一的，应责令其改正，情节严重者撤销其认定资格：
（一）出具虚假能效测评报告的；
（二）越级进行测评的；
（三）涂改、倒卖、出租、出借、转让资格证书的；
（四）使用不符合条件的测评人员的；
（五）档案资料管理混乱，造成测评数据无法追溯的；
（六）使用未经比对的能效测评软件的。

第十八条 被撤销认定资格的测评机构，3年内不得重新申报测评机构认定。
第十九条 本办法自2008年10月1日起试行。

注：《省级民用建筑能效测评机构申报书》《建筑能效检测机构认定评分表》可以从www.hncic.net下载。